Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/10643 K.2016/3480

Davacı, Kurum müfettişince 01/01/2006-31/07/2006 dönemine yönelik yapılan asgari işçilik incelenmesi sonucu tahakkuk ve tebliğ edilen prim, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ve gecikme zammına ilişkin Kurum işlemlerinin ve bu işlemler sonrasında Kurum alacaklarının icraen tahsiline yönelik ödeme emirlerinin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere ve temyiz nedenlerine göre davacı ... Anonim Şirketi'nin ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava... adresinde kurulu bulunan "..." sicil numaralı ve "taş üretimi ve satışı" yapılan davacı şirkete ait işyerinde Kurum müfettişince 01.01.2006-31.07.2006 dönemine yönelik yapılan asgari işçilik incelemesi sonucu tahakkuk ve tebliğ edilen prim, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ve gecikme zammına ilişkin Kurum işlemlerinin ve bu işlemler sonrasında Kurum alacaklarının icraen tahsiline yönelik ödeme emirlerinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece dava dosyalarının birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda;

a) Ana dosya yönünden; ... İl Müdürlüğünün 25.10.2010 tarih ... kayıt nolu işleme ilişkin davacı şirketin sorumlu olduğu miktarın 2006/12. ay ve 2007/7. ay toplam 71.596,66 TL prim aslı ve 31.10.2010 tarihi itibari ile toplam gecikme zammı 51.981,19 TL olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin kurum taleplerinin ve davacı şirket taleplerinin ayrı ayrı reddine,

b) Birleşen Mahkememizin 2012/251 E. Sayılı dosyasına ilişkin; ... İl Müdürlüğünün davacı şirkete ilişkin 2012/12814 sayılı dosyasına ilişkin davacı şirketin 2006/12. ay ve 2007/7. ay toplam prim 71.596,66 TL ve 21.03.2012 tarihi itibari ile toplam gecikme zammı 67.080,12 TL den sorumlu olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin kurum ve şirket taleplerinin reddine,

c) Birleşen Mahkememizin 2012/252 E. Sayılı dosyasına ilişkin; ...SGK İl Müdürlüğünün davacı şirkete ilişkin 2012/12815 sayılı dosyasına ilişkin davacı şirketin 2006/12. ay 2.738,90 TL ve 2007/7. ay 2.840,06 TL işsizlik sigortası prim aslı, bu primlerden kaynaklanan toplam gecikme zammı 29.12.2012 tarihi itibari ile 5.161,63 TL den sorumlu olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin kurum ve şirket taleplerinin reddine,

d) Birleşen ... İş Mahkemesinin 2012/140 E. Sayılı dosyasına ilişkin; davanın reddine karar verilmiştir.

...Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 25.10.2010 gün ve 16.402.235 sayılı yazısına konu toplam 272.080,96 TL prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin iptaline yönelik ilk davada (2011/71 Esas).

Kurum müfettişince hazırlanan 30.06.2010 gün ve ... sayılı asgari işçilik inceleme raporuna göre davacı şirketin incelemeye konu işyerinde 2006 yılında KDV hariç 4.821.966,22 TL gelir elde ettiği, eksik işçilik tutarının 244.644,84 TL olduğu, 2007 yılında 31.07.2007 tarihine kadar KDV hariç 3.327.876,98 TL gelir elde ettiği, eksik işçilik tutarının 159.135,47 TL olduğu, Kurum müfettişine beyanda bulunan yönetim kurulu başkan yardımcısının "dışardan herhangi bir faturalı iş yaptırmadıklarını" ifade ettiği, "ocaktan taş çıkarma, konkasöre taşıma, konkasörde kırma, yola nakli" işinin asgari işçilik oranının % 11 kabul edildiği,

eksik işçiliğin 2006 yılının 12.ayına ve 2007 yılınan 7.ayına mal edildiği, Kurumca prim tutarı hesaplanırken prim oranının % 38,50 olarak alındığı, Kurumun davacı şirkete 2006/12.ayda 94.188,26 TL ve 2007/7.ayda 61.267,15 TL prim ve 31.10.2010 tarihi itibariyle 116.625,55 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 272.080,96 TL tahakkuk ettirerek 25.10.2010 tarihinde tebliğ ettiği, 28.10.2010 tarihli süresinde yapılan itirazın 08.12.2010 gün ve 2010/64 sayılı komisyon kararı ile reddedildiği, red kararının 27.12.2010 tarihinde davacı şirkete tebliği üzerine eldeki davanın 26.01.2011 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 3 üncü fıkrasına göre işveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.

Asgari işçilik uygulaması sonucu saptanan eksik işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim, gecikme cezası ve gecikme zammının ödeme emrine konu edilerek takip ve tahsili mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 79 ve 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinde Kurum alacağının borçluya tebliğinden sonra itiraz prosedürü bulunduğundan, Kurum alacağı borçluya tebliğ edilmeden ve itiraz edilmesi halinde Kurum tarafından itiraz hakkında bir karar verilene kadar 6183 sayılı Kanun'a göre takip yapılması mümkün olmadığından bu aşamada ödeme emri tebliği de mümkün değildir. 506 sayılı Kanun'un 79 ve 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinde yer alan "İtiraz takibi durdurur" kuralı bu biçimde anlaşılmalıdır.

İtiraz prosedürü tamamlanmadan tebliğ edilen ödeme emrinin sırf bu nedenle iptali gerekir.

...İş Mahkemesinin 2012/251-596 E.K. Sayılı dava dosyasında, Kurumun 21.03.2012 tarih ve ...kayıt numaralı ve ...sayılı ödeme emrinin iptali talep edilmiştir. Somut olayda, asıl dava ile birleştirilen ...İş Mahkemesinin 2012/251 – 596 E.K. Sayılı davasına konu ve iptali istenen ... sayılı ödeme emrinin konusu ile 2011/71 Esas sayılı davada iptali istenen ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 25.10.2010 gün ve ... sayılı yazısına konu prim borcu aynı (asgari işçilik uygulaması sonucu re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı) olup toplam tutarın farklı olmasının nedeni ödeme emrine konu gecikme zammının daha sonraki bir tarihte hesaplanmasından kaynaklanmaktadır.

Asgari işçilik uygulaması sonucu re'sen tahakkuk ve tebliğ edilen prim ve gecikme zammına itiraz davası ile ödeme emrinin iptaline yönelik davanın birleşmesi halinde, mahkemece, re'sen tahakkuk ve tebliğ edilen miktar esas alınarak işverenin sorumlu olduğu prim miktarı ve gecikme zammı belirlenmeli, ödeme emrinin iptali davasında ise bu miktar prim ve ödeme emrinde gecikme zammının hesaplandığı tarih dikkate alınarak hesaplanacak gecikme zammını aşan kısımdan davacının sorumlu olmadığı ve ödeme emrinin bu davacı yönünden kısmen iptali ile ödeme emrine konu prim ve gecikme zammı alacağının kalan kısmı bakımından Kurumun takip ve tahsil hakkının devam ettiğine karar verilmelidir.

Yapılacak iş, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün asgari işçilik uygulaması sonucu hesaplanan eksik işçilik tutarı üzerinden prim ve gecikme zammının hesaplanmasına dair 25.10.2010 gün ve ... sayılı yazısına konu prim borcu ve 31.10.2010 tarihi itibariyle gecikme zammı tutarını belirlemek, davacının bu miktar primden sorumlu olduğunu kabul etmek, ödeme emrinin iptali davasında ise bu miktar prim ve ödeme emrinde gecikme zammının hesaplandığı tarih (29.02.2012) dikkate alınarak hesaplanacak gecikme zammını aşan kısımdan davacının sorumlu olmadığına ve ödeme emrinin davacı yönünden kısmen iptaline, ödeme emrine konu prim ve gecikme zammı alacağının kalan kısmı bakımından Kurumun takip ve tahsil hakkının devam ettiğine karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, kararın uygulanmasında tereddüt yaratacak ve mükerrer tahsile yol açacak biçimde aynı alacak için iki ayrı hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre; konusu aynı alacak olan ve birleşen davalar bakımından ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmedilmesi de doğru değildir.

3. Asıl dava ile birleştirilmesine karar verilen ...İş Mahkemesinin 14.08.2012 gün ve 2012/252 E. 2012/695 K. Sayılı dava dosyasında işsizlik sigortası priminin tahsiline yönelik ... sayılı ödeme emrinin iptali talep edilmiştir.

Kurumca asgari işçilik incelemesi sonucu hesaplanan eksik işçilik tutarı üzerinden "işsizlik sigortası primi" tahakkuk ettirilemez. Çünkü; bu prim, Kurumca yapılacak denetim ve inceleme sonucu adına hizmet süresi tespit edilen (hizmet mal edilen) sigortalıların işvereninden alınabilir. Böylece, işsizlik sigortası primi sigortalıya mal edilir. Somut olayda, asgari işçilik incelemesi sonucunda adına hizmet süresi tespit ve tescil edilen bir sigortalı bulunmadığına göre eksik işçilik tutarı üzerinden işsizlik sigortası primi tahsil edilmesi de mümkün değildir.

Öte yandan, ... SG İl Müdürlüğünün 25.10.2010 tarih ve ... sayılı yazısına konu prim tutarının hesabına esas alınan % 38,50 prim oranına yukarıda yer alan açıklamaya aykırı biçimde % 3 oranındaki işsizlik sigortası primi dahil edildiği gibi asıl dava ile birleştirilmesine karar verilen ...İş Mahkemesinin 14.08.2012 gün ve 2012/252 E. 2012/695 K. Sayılı dava dosyasında işsizlik sigortası priminin tahsiline yönelik ... sayılı ödeme emrinin konusu da % 3 oranındaki işsizlik sigortası primidir.

Mahkemece, eksik işçilik tutarı üzerinden işsizlik sigortası priminin alınamayacağı gözetilmeden ve üstelik kararın uygulanmasında tereddüt yaratacak ve mükerrer tahsile yol açacak biçimde aynı alacak için iki ayrı hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre; konusu aynı alacak olan ve birleşen davalar bakımından ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmedilmesi de doğru değildir.

4.Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranının ve Kuruma bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının tespiti gerekir. Bu hususların yerine getirilmesi özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Bilirkişiler tarafından düzenlenecek raporlarda Kurum müfettişince yapılan tespit ve varılan sonuçtan farklı görüşlerin maddi ve hukuki dayanaklarının da açıklayıcı ve denetime elverişli bir biçimde ifade edilmesi gerekir.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan; özellikle asgari işçilik oranının ne olması gerektiği hususlarında açıklayıcı ve denetime elverişli, bilimsel ve hukuksal dayanakların gösterildiği bilirkişi raporu alınması gerekirken asgari işçilik incelemesine dair özel ve teknik bilgisi bulunmayan tek bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ... Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi'nin ve davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.