Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/13437 K.2016/2169

Davacı, fazladan hesap edilen pirimlerin gecikme zammının ve idari para cezasının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilerek davacıya tebliğ edilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemenin, davanın kabulüne dair 20.02.2013 günlü kararının Dairemizin 24.10.2013 gün ve 2013/9297-18993 E.K.sayılı kararı ile bozulması üzerine, uyma kararı verilerek yapılan yargılama sonucunda "Davanın kabulü ile, davalı Kurum tarafından, davacı şirket hakkında asgari işçilik oranına göre re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammına ilişkin işlemin iptaline" karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin AŞ'nin santral sahasında vinçlerin bakım ve onarın işi ile periyodik bakım işini ihale ile üstlendiği, ihale konusu işi 13.11.2008-12.10.2009 tarihleri arasında 2.2751.01.01.1079051.035.04.64 sicil sayılı devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yaptığını iddia ettiği, davacı şirkete bu iş nedeniyle 576.364,00 TL hakediş ödendiği ve ayrıca diğer işlerden 62.758,40 TL gelir elde ettiği, gelirin toplamda 639.122,40 TL olduğu,

Kurum müfettişince ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapılıp yapılmadığının tespiti için yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 16.09.2010 günlü raporda 159.780,60 TL asgari işçilik tutarı, 65.638,56 TL Kuruma bildirilen işçilik, 94.142,04 TL fark işçilik tutarı, % 25 asgari işçilik ve % 35 prim oranına göre 32.949,71 TL prim ve 6.524,87 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 39.474,58 TL Kurum alacağı hesaplanarak 2009/10.aya mal edilmek suretiyle davacı şirkete tebliğ edildiği, itirazın reddi üzerine eldeki davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yargılama yapılmış ise de bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmediği gibi bilirkişi raporlarının da asgari işçilik usul ve esaslarına uygun olmadığı ve bu haliyle hükme esas alınmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık;

a) Asgari işçilik oranının ne olması gerektiği,

b) İhale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapılıp yapılmadığı, noktasında toplanmaktadır.

A) Asgari İşçilik Oranının Belirlenmesi

Somut olayda, Kurum müfettişince asgari işçilik oranı % 25, bilirkişi kurulunca % 10 kabul edilmiştir. Mahkemece oluşturulacak bilirkişi kurulunun Kurumca belirlenen oran dışında bir oranı kabul etmesi mümkün ise de Kurumun asgari işçilik oranının belirleyen Komisyonun vardığı sonucun hangi bilimsel ve hukuki nedenlerle yerinde olmadığını raporlarında açıklamaları zorunludur.

Bu nedenlerle mahkemece "Asgari İşçilik Oranını Belirleme Kararı" ve "Asgari İşçilik Oranının Tespitine İlişkin Hesap Cetveli (Ek-1)" getirtilmelidir.

Somut olayda, yukarıda anlatılan biçimde "Asgari İşçilik Oranını Belirleme Kararı" ve "Asgari İşçilik Oranının Tespitine İlişkin Hesap Cetveli (Ek-1)" getirtilmeden Komisyonun belirlediği asgari işçilik oranının hangi hukuki ve bilimsel nedenlerle yerinde olmadığını açıklamayan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

B) İhale Konusu İşin Devamlı Mahiyetteki İşyeri İşçileriyle Yapılıp Yapılmadığının Belirlenmesi

Kural olarak ihale konusu işin yapıldığı işyeri ile inşaat işyeri Kurumda geciçi mahiyette işyeri olarak tescil edilmelidir. Devamlı işyeri, yapılan işin niteliği (işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet) itibariyle işyerinin varlığını belirli bir süreyle sınırlı olarak muhafaza etmediği işyeridir. Bu tür işyerlerinin mahiyet kodu kamu ise (1), özel sektör ise (2) olur. İhale konusu işin, "2" mahiyet kodlu yani özel sektöre ait devamlı işyeri çalışanlarınca yapılması mümkündür.

İşverenin, ihale konusu işi "devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yaptığını" iddia etmesi halinde aşağıda belirtilen araştırma ve incelemenin titizlikle yapılması gerekir. Bu şekilde yapılan araştırma ve inceleme sonucunda ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığı ve bu işyerinden de yeterli işçilik bildirildiği anlaşılır ise işverenin ihale konusu iş nedeniyle Kuruma yeterli işçilik bildirdiği kabul edilir.

a) Ekonomik anlamda "kapasite", bir işyerinin olağan çalışma koşullarındaki üretim miktarı olup devamlı mahiyetteki işyerinin donanımı, organizasyon biçimi, yapılan işe uzaklığı ve teknolojisi gözönünde tutularak ihale konusu işi yapmaya yeterli kapasitesinin (üretim miktarı) olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma yapılırken işyeri defter, kayıt ve belgelerine yansıyan diğer işlerin getirdiği işyükü de gözönünde tutulur.

b) İlke olarak devamlı mahiyetteki işyerinin işkolu, ihale konusu işin işkoluna uygun olmalıdır. İşkolu kodunun yapılan işe uygun olmaması tek başına devamlı mahiyetteki işyeri ile ihale konusu işin yapılmadığı/yapılamayacağı anlamına gelmez. İhale konusu işin, devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığına dair iddia bulunmakta ise bu iddianın (hukuki dayanağın) mahkemece bilirkişi eliyle araştırılması gerekir. Bilirkişilerin ihale konusu işe dair tüm belgeleri ve devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini inceleyerek ve gerek görülür ise işyerindeki kapasitenin tespiti amacıyla mahallinde keşif yapılarak, tarafların bu konuya dair iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor sunmaları gerekir.

c) İhale konusu işin yapıldığı dönemde, işyerinde yapılan diğer işler de gözetilerek devamlı mahiyetteki işyerinde çalıştırılan sigortalıların işi yapabilecek sayı ve nitelikte (vasıfta) olup olmadığı, ihale konusu işin yapımına başlanılmasından önce sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılır.

d) Devamlı mahiyetteki işyerinin, ihale konusu işin yapımına yönelik olarak üçüncü kişilerden fatura mukabili malzemeli veya salt işçilikli hizmet alıp almadığı araştırılır. Bu araştırma işyerinin defter, kayıt ve belgeleri incelenerek yapılır.

e) Devamlı mahiyetteki işyerinden Kuruma bildirilen ve ihale konusu işin yapımında çalışan sigortalılar yanında işyerinin işvereni veya ortaklarının yada sigortalı sayılması mümkün olmayan kişilerin (ücretsiz çalışan eşi, diğer sigortalılık hallerine tabi kişilerin) çalışmaları bulunup bulunmadığı araştırılır.

f) İnceleme konusu döneme ait KDV hariç gelir (ciro, hasılat), devredilen stok miktarı, stoktan satılan ürünler, iade alınan ürünler, iskontolar, fatura mukabili yaptırılan işler ve diğer hesap unsurları dikkate alınarak bu döneme ait KDV hariç net gelir bulunarak, bu net gelire dahil işkollarının ayrı ayrı tutarları ve asgari işçilik oranları üzerinden Kuruma bildirilmesi gereken net asgari işçilik miktarı belirlenir.

Yukarıda açıklanan yöntem sonucu belirlenen Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarı ile bu dönemde Kuruma bildirilen işçilik miktarı karşılaştırılır ve böylece işyerinin Kuruma bildirdiği işçilik tutarının tam veya çok yakın olup olmadığı belirlenir. Devamlı mahiyetteki işyerinden bildirilen asgari işçilik tutarının, bildirilmesi gereken miktar kadar veya bu miktara çok yakın ise ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yapıldığı kabul edilir.

Aksi halde, KDV hariç net hasılat ile ihale konusu işten elde edilen KDV hariç istihkak tutarı Kuruma bildirilen işçiliğe uygulanır ve bulunan işçilik miktarının ihale konusu işe ait olduğu kabul edilerek eksik işçilik miktarı hesaplanır.

Yapılacak iş, devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini getirtmek, devamlı mahiyetteki işyerinin kapasitesini, işyerinin donanımını, organizasyon biçimini, yapılan işe uzaklığını, teknolojik durumunu, makine parkını mahallinde yapılacak keşif ile belirlemek, asgari işçilik uygulamasını ve eksik işçiliğin teknik hesabını bilen hukukçu, mühendis ve serbest masebeci mali müşavirden (veya yeminli mali müşavir) oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturarak ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileri eliyle yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli, yukarıda açıklanan hususları karşılayan rapor alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.