Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/13720 K.2016/7597

2-... Vek. Av. ...

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01/07/1996-01/08/2008 tarihleri arasında geçen ve Kuruma eksik bildirilen sigorta primlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işyerinde 01.07.1996-01.08.2008 tarihleri arasında arasında aralıksız ve sürekli çalıştığının ve bu sürelerde gerçek prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece hizmet tespitine yönelik davanın reddine, ücret tespitine yönelik davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Sigortalının prime esas kazancının belirlenmesinde ise, 506 sayılı Yasanın 78. ve 5510 sayılı Yasanın 82. maddelerinde belirtilen sınırlar dikkate alınarak gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu hizmet akdi ile ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu hizmet akdi, hesap pusulaları, ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak gerçek ücretin belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı tarafından davalı ... firması olan olan işyerinde genel koordinatör olarak çalışıldığının iddia edildiği, davalı işverence davacı adına 01.07.1996-01.08.2008 tarihleri arasında eksik hizmet bildirimlerinin olduğu, davacı tarafından işçilik alacağı davası açılmış olduğu, kesinleşen bu davada davacının nizlı dönemde çalıştığının ve son maaşının net 2.000-TL olduğunun tespit edildiği, hem bu dosyada hem işçilik alacağı dosyasında yapılan emsal ücret araştırması yapıldığı, ancak tarafından belirlenen ücretin her iki dosyada farklılık arzettiği, dosyasında davacının dönem bordrolarının getirtildiği, davacı tanık beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, gerek hizmet tespti gerekse sigorta primine esas kazanç tespiti yönünden eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olduğu gibi mahkemece davacının hizmet tespti talebinin reddine karar verilmiş olmasına karşın, ücret tespiti talebinin kabulüne ilişkin olarak kurulan hükümde davacının çalışmasının olmadığı dönemleri de içerir şekilde ücret tespiti yapılarak hüküm fıkraları arasında çelişki meydana getirilmesi, hükmün infazında tereddüt yaratacak mahiyette olup bozma nedenidir.

Hizmet tespiti yönünden yapılacak iş; davacının hizmetinin bildirildiği dönemler bakımından, ücret bordrolarını, puantaj cetvellerini davalı Kurumdan istenilmeli, imzalı ücret bordrosu (puantaj cetveli) olan dönemlerde davacının imzalı ücret bordrosu (puantaj cetveli) kadar çalıştığı kabul edilmeli , imzalı ücret bordrosu (puantaj cetveli) olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemler bakımından ise, yeterli sayıda ve objektif nitelikte bordo tanıkları re'sen tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı ve işyerinde çalışması olup olmadığı, hangi tarihlerde çalıştığı net olarak belirlenmelidir.

Bu yönde yapılan araştırma yeterli olmaz ise, komşu işyerlerinde çalışan ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan işçi veya işverenler kolluk aracılığıyla belirlenmeli, bunların da beyanlarını alarak ve davacının hizmet döküm cetvelindeki bildirimler de dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmelidir.

Ücret tespiti yönünden yapılacak iş;davacının hizmetinin bildirildiği dönemler bakımından, ücret bordrolarını, puantaj cetvelleri davalı kurumdan istenilmeli, imzalı ücret bordrosu olan dönemlerde davacının imzalı ücret bordrosunda belirtilen ücret kadar çalıştığı kabul edilmeli , imzalı ücret bordrosu olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemler bakımından ise, işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının bildirilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, bildirilen ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından ,ve her iki yazsı arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vererek infazda tereddüt yaratmayacak şekilde hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.