Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/14099 K.2016/6209

###### 2- ... Vek. Av. ...

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01/07/2007-13/11/2012 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 01.07.2007-13.11.2012 tarihleri arasında davalı apartman işyerinde kapıcı olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir.

Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz.

Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kimi diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu yön Yargıtay 16.9.1999 gün 1999/21-510-527,30.6.1999 gün 1999/21-549-555,5.2.2003 gün 2003/21-35-64,15.10.2003 gün 2003/21-634-572,3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 10.11.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir. .../...

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına davalı işyerinden işe giriş bildirgesinin verilmediği ve hizmet bildiriminde bulunulmadığı, davalı apartman işyerinin kanun kapsamında olmadığı, anlaşılmıştır.

Somut olayda, tanık beyanlarının yeterli olmadığı, davalı tanıklarının da davacının davalı apartmanda ikamet ettiğini ve burada çalıştığını beyan ettikleri re’sen belirlenen komşu işyeri tanığının dinlenmediği, cevap dilekçesinde davalı apartman yönetiminin de davalının gündelik olarak apartmanda temizlik yaptığını ve bunun karşılığında kapıcı dairesinde oturduğunu başka yerlerde de çalıştığını beyan ettiği davacının kapıcı olarak devamlı mı, yoksa, (part-time) kısmi-zamanlı olarak mı çalıştığı hususunda yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Yapılacak iş, davalı yanın ve davalı tanıklarında davalının çalışması olduğunu kabul ettiği gözetilerek,öncelikle davacıya davalı Apartman işyeri haricinde nerelerde çalıştığını açıklatarak, bu şekilde çalıştığı başka apartman da varsa hem bu apartmanların hem davalı apartmanın gelir-gider, karar defterlerini getirtmek, tespit istenen dönemde davalı apartmanın ve varsa çalıştığı diğer apartmanların kiracılarını, re’sen belirlenecek komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerleri çalışanları ve sahiplerini şahit olarak dinleyerek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği,

davacının davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturup oturmadığı, keza, davacının davalı apartman dışında başka bir apartmana hizmet verip vermediği, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı tarafın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.