Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/16630 K.2016/2172

Davacı, davalı kurum tarafından taahakkuk ettirilen fark prim ve gecikme zammı işleminin iptali ile ihtirazı kayıtla ödenen 37.722.05 TL. nin şimdilik 10.000 TL'nin 30/10/2012 ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, asgari işçilik uygulaması (araştırma-ön değerlendirme) sonucu Kurumca hesaplanan ve 30.10.2012 tarihinde ihtirazi kayıtla ödenen 37.722,05 TL prim ve gecikme zammından şimdilik 10.000,00 TL'nin ödeme tarininden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, 14/12/2014 tarihli bilirkişi raporu dosya içeriğine uygun denetime elverişli ve gerekçeli bulunduğundan bu rapora itibar edilerek davanın kısmen kabulü ile 6.128,96 TL'nin Kuruma ödeme tarihi olan 30.10.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin 3.871,04 TL 'lik istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin ... Sağlık İşletmesi Kalp Damar Cerrahisi Yoğun Bakım ve Ameliyathaneleri Onarım İşi'ni ihale yoluyla yüklendiği ve 16.09.2010-21.05.2011 tarihleri arasında tamamladığı, 2.280.296,24 TL istihkak, 133.286,66 TL Kuruma bildirilen SPEK, % 13 asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden 89.042,22 TL fark işçilik tutarı hesaplanarak % 35,50 prim oranına göre 31.609,98 TL prim ve 5.661,70 TL gecikme cezası/zammı olmak üzere toplam 37.271,68 TL borç çıkarıldığı, davacı şirketin 30.10.2012 tarihinde ihtirazi kayıtla 37.722,05 TL ödediği anlaşılmaktadır.

a) Mahkemece, 14.12.2014 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmuş ise de bilirkişi kurulunun yöntemine uygun oluşturulmadığı anlaşılmaktadır.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken yöntemine uygun bir biçimde oluşturulmayan bilirkişi kurulundan alınan 14.12.2014 tarihli rapora itibar edilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

b) Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.

Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.

Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.

Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden fark işçilik hesabı yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre, araştırma aşamasına özgü asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile hesaplama uygulamasının, ihale kapsamındaki imalat kalemlerine ait asgari işçilik oranının her birinin % 25 eksiği ile hesaplamaya esas alınması biçiminde uygulanması gerekirken, fark işçilik miktarının % 25 eksiğinin dikkate alınması da doğru değildir.

c) Kuruma eksik bildirilen işçilik miktarına prim oranı uygulanmak suretiyle prim borcu, prim borcuna da gecikme cezası oranı ve gecikme zammı oranı uygulanmak suretiyle toplam gecikme zammı (gecikme cezası dahil) bulunur. Prim borcu ve gecikme zammının doğru hesaplanabilmesi için hesaba esas prim, gecikme cezası ve gecikme zammı oranlarının doğru olması, tereddüt halinde eksik işçiliğin mal edildiği ay veya dönemin prim oranının Kurumdan sorularak bildirilecek oranların hesaba esas alınması gerekir.

Somut olayda, Kurumun ön değerlendirme aşamasında prim oranını % 35,50 bilirkişi kurulunun ise % 36 kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, prim oranını Kurumdan sorarak bu oran üzerinden bilirkişilere prim, gecikme cezası ve gecikme zammını hesaplattırmaktan ibarettir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan biçimde inceleme ve araştırma yapılmadan ve özellikle prim oranına dair çelişki giderilmeden yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

d) Bilirkişi kurulunca düzenlenen 14.12.2014 tarihli raporda, “havalandırma bakım onarım” işinin asgari işçilik oranı % 12, “hastane tesisatı bakım onarım” işinin asgari işçilik oranı % 10, “yangından Korunma Donatım Ve Tesisat Onarım Bakım” İşinin Asgari İşçilik Oranı % 9 Kabul Edilmiştir.

İhale konusu işin tamamlandığı 16.09.2010-21.05.2011 tarihleri arasında yürürlükte bulunan 29/9/2005 Tarih ve 25951 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ” in 124.sırasında “Havalandırma ve klima tesisatı onarımı” işinin asgari işçilik oranı % 13, 129.sırasında yer alan “Hastane tesisatı onarımı (oksijen, vakum, azot)” işinin asgari işçilik oranı % 12 olarak belirlenmiş olup “yangından korunma donatım ve tesisat onarım bakım” işi olarak asgari işçilik oranı belirlenmiş işkoluna rastlanmamıştır.

Bilirkişi kurulunun asgari işçilik oranlarını hangi gerekçeyle % 12, % 10 ve % 9 kabul ettiğini açıklamayan, denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, ihale kapsamındaki imalat kalemlerine ait asgari işçilik oranlarını 29/9/2005 Tarih ve 25951 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ” e göre belirleyen, Tebliğ'de asgari işçilik oranı yer almayan işlerde ise en yakın işkolunu göstererek bu işkoluna ait asgari işçilik oranını almak suretiyle hesaplama yapan, açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.