Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/16697 K.2016/8971

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının davalı işyerinde 15.09.2009-30.05.2010 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirttiği gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş ise de varılan bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Hizmet tespiti davalarının belirleyici unsuru taraflar arasında öncelikle hizmet akdinin mevcut olmasıdır. Olmayan bir hizmetin tespiti de mümkün olmayacaktır. Bu açıdan hizmet akdinin nasıl bir akit olduğu ve sosyal sigorta hukuku bakımından hangi unsurlara haiz olması gerektiği ve diğer sözleşme türlerinden farkları irdelenmelidir.

İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra,

3. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. 5. maddesinde ise; “işyeri”, bu kanunun uygulanmasında, 2. maddede belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yerler olarak tanımlanmıştır.

Buna göre, genel olarak sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.

Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de; gerek, 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış ve gerek Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır.

Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna tanımda ve iş sahibinin borçları açıklanırken yer verilmesine karşın, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun genel anlamda sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Şu durumda, baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre; hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özellikleri, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Hizmet akdi unsurlarının irdelenmesinden sonra, dava konusu somut olayda davacının pazarlamacı olarak davalı işyerinde hizmet akdine tabi çalışmasının olup olmadığı iddiasının da irdelenmesi gerekir.

Konuya ilişkin yasal düzenlemelerde;

A)-4077 Sayılı Kanun'un 06/03/2003 tarihinde 4822 Sayılı Yasa ile değişik 8.maddesinde "Kapıdan satış; işyeri, fuar, panayır gibi satış mekanları dışında yapılan satımlardır.

Bakanlık, kapıdan satış yapacaklarda aranılacak nitelikleri, bu Kanuna tabi olan ve olmayan kapıdan satışları ve kapıdan satışlara ilişkin uygulama usul ve esaslarını belirler.

Bu tür satışlarda; tüketici, teslim aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde malı kabul etmekte veya hiçbir gerekçe göstermeden ve hiçbir yükümlülük altına girmeden reddetmekte serbesttir. Hizmetlerin satımında ise bu süre, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren başlar. Bu süre dolmadan satıcı veya sağlayıcı, kapıdan satış işlemine konu mal veya hizmet karşılığında tüketiciden herhangi bir isim altında ödeme yapmasını veya borç altına sokan herhangi bir belge vermesini isteyemez. Satıcı, cayma bildirimi kendisine ulaştığı andan itibaren yirmi gün içerisinde malı geri almakla yükümlüdür.

Tüketici, malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmalarından sorumlu değildir. " hükmü öngörülmüş olup, aynı konuda 13.06.2003 tarihli ve 25137 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kapıdan Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre fuar ve panayır gibi satış mekânları hariç olmak üzere.

Satıcı veya sağlayıcı tarafından kendi işyeri dışında, Satıcı veya sağlayıcı tarafından düzenlenen veya üçüncü kişilerce satıcı veya sağlayıcı yararına düzenlenen özel geziler sırasında ve Tüketicinin kamuya açık alanlarda sözleşme görüşmelerine muhatap veya davet edilmesi suretiyle, yapılan satışlarda kapıdan satış hükümlerinin uygulanması gerektiği, belirtilmiş, Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişilerin satıcı veya sağlayıcı denileceği,

kapıdan satışlarda usulüne uygun şekilde satıcı tarafından veya onun yetkilendirdiği kişiler tarafından yapılabileceği ve Kanunun 8. Ve 9. Maddelerine uygun şekilde taksitli sözleşmelerde ödeme planı, malın fiyatı ve özellikle cayma hakkının varlığının belirtildiği ve bu konuda tüketicinin de bilgilendirildiği açıklanmış olan sözleşmelerle yapılmasının gerektiği belirtilmiştir.

B)- 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 9. Maddesine 4369 Sayılı Yasa ile getirtilen ve değiştirilen ek fıkra ile " Bir işyeri açmaksızın münhasıran gezici olarak, milli piyango bileti satanlar ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna göre gerçek ve tüzel kişilerin mallarını iş akdi ile bağlı olmaksızın bunlar adına kapı kapı dolaşmak suretiyle tüketiciye satanlar yukarıdaki şartlarla sınırlı olmaksızın gelir vergisinden muaftır." Hükmü gereği gelir vergisinden muaf olan esnaflar sayılmıştır.

C)-6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda ise 448-460 maddeleri arasında da "pazarlamacılık sözleşmesi" özel bir sözleşme türü öngörülmüş olup, bu sözleşmenin pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlandığı,

sözleşmenin bir tarafındaki pazarlamacının, aldığı talimata uymamasını zorunlu kılan haklı bir sebep olmadıkça, kendisine verilen talimata uygun olarak müşterileri ziyaret etmek yükümlülüğü olduğu, işverenin izni olmadıkça, kendisi veya üçüncü kişiler hesabına işlem yapamayacağı, aracılık edemeyeceği, işlem yapmaya yetkiliyse, sözleşmenin diğer tarafınca verilen talimatta öngörülen fiyatlara ve diğer işlem koşullarına uymak zorunda olduğu ve sözleşmenin diğer tarafı razı olmadıkça, bunlarda değişiklik yapamayacağı, pazarlama faaliyetleri ile ilgili olarak düzenli biçimde ayrıntılı bilgi vermek,

aldığı siparişleri işverene derhâl ulaştırmak ve müşteri çevresini ilgilendiren önemli olayları bildirmekle yükümlü olduğu, aksine yazılı anlaşma olmadıkça pazarlamacının, sadece işlemlere aracılık etmeye yetkili olduğu, işlem yapmaya yetkili kılınmışsa yetkisinin, bu işlerin icrası için gereken bütün olağan hukuki işlem ve fiilleri kapsadığı ve özel yetki verilmedikçe müşterilerden tahsilat yapamayacağı, ödeme günlerini de değiştiremeyeceği belirtilmiştir.

Yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere.

4077 Sayılı Yasa gereğince yapılan kapıdan satışların varlığı halinde satış yapan veya Borçlar Kanunu hükümleri gereğince pazarlamacılık yapan şahısların taraflar arasındaki hukuki ilişki ayrıntılarıyla ortaya konulmaksızın doğrudan kendi nam ve hesabına pazarlamacı, 193 sayılı Gelir Vergisinden muaf olmaları veya 4077 Sayılı Yasa gereği satış yapmaları nedeniyle kendi nam ve hesabına çalıştıklarının ve bu nedenle hizmet akdi ile çalışmadıklarının ve sigortalı sayılmalarının mümkün olmadığının kabul edilmesi isabetsiz olacaktır.

Her durumda, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin sigortalılığa konu olabilecek nitelikte olup olmadığı irdelenmelidir. Zira taraflardan birisi gelir vergisinden muaf olsa veya kapıdan satış sözleşmeleri akdetmiş olsa da, bu durum hizmet akdine tabi olarak çalışmadıkları anlamına gelmeyecektir. 506 Sayılı Yasanın 2. vd. maddelerine göre hizmet akdine tabi çalışmaların varlığının tespiti halinde sigortalılığın da tespiti gerekecektir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işveren tarafından davacı adına düzenlenmiş işe giriş bildirgesinin ve Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, davalı işveren tarafından davacı adına noter aracılı ile nizalı dönemde; davacının müşterilerle dilediği bedel ve şartlarla gayrimenkul satış sözleşmelerini imzalamaya, bu konularda yapabileceği her türlü işlemleri ifaya gerekli her türlü evrak ve belgeleri tanzim ve imzalamaya yetkili kılındığı, davalı işveren tarafından davacıya 2009/12, 2010/1,2. aylarda ayda 2-3 kez 1000,00 TL ve 2.000,00 TL şeklinde avans ödemelerine ilişkin tediye makbuzlarının bulunduğu,

yerel gazetelerde davalı işyeri hakkında çıkan haberlerde davacının genel müdür olarak nitelendirildiği, bordro ve komşu işyeri tanıklarının dinlendiği ve tanık beyanlarından davacının çalışmasının ne şekilde gerçekleştiğinin tespit edilemediği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; davacının çalışmasına ilişkin esasların mahkeme huzurunda açıklattırılarak, pazarlamacı kapsamında olup olmadığı belirlemek ve pazarlamacı olması durumunda işçi-işveren arasındaki sözleşme konusunun şirketin ürünlerinin bayi (davacı) tarafından tanıtımının yapılması, talebe göre siparişlerin alınması ve şirket adına satış sözleşmeleri akdedilmesi olduğu belirlenerek , bu kapsamda davalı işyerinin de bordro tanıkları res'en seçilip dinlenerek davalı işyerinde davacının çalışma iddiasının gerçek olup olmadığını ortaya koyduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.