Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/18817 K.2016/12384

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, ispatlanamadığından reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacının 29.11.2003-28.05.2013 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmasının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda ,öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı , kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı ... Sitesi Yöneticiliği adına tescil edilen 1019602 sicil numaralı işyerinden 07.11.2009-31.05.2010 ve 18.12.2010-30.04.2011 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden Kuruma hizmetinin bildirildiği,tespit istediği dönemde 07.12.2012-2014/2 arası dava dışı 32172 sicil numaralı işyerinden ayda 15 gün üzerinden sigortalı göründüğü ve yine 31.01.2012-06.12.2012 ile 25.04.2013 tarihinden başlayıp devam eden tarım sigortalı hizmeti bulunduğu, 1019602 sicil numaralı davalı işyeri dönem bordrosunda davacı dışında sigortalı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

...

Sitesi Yönetimi ile davacı arasında 07.11.2009 tarihinde kalorifer yakılması konusunda part time iş sözleşmesi imzalandığı,apartman karar defterinde 05.01.2004 tarihli kararda kalorifer dairesinde oturan Kemal Özkan'ın sağlık problemi olduğunu beyan etmesi üzerine kaloriferin bir başkası tarafından bakımının yapılmasına ve merdiven temizliği yaptırılmasına karar verildiği,30.09.2004 tarihli kararda, 2004-2005 yılı için kalorifer kazanının dışarıdan işçi tutularak yaktırılmasına ,işçinin sigorta giderlerinin kendisine ait olmasına,

20.03.2006 tarihli kararda, 2005-2006 yılı için bütün sosyal güvenceleri kendisine ait olmak şartıyla kaloriferci alınmasına, 25.10.2009 tarihli kararda ise ,ilgili kurum ve kuruluşlardan gerekli cezai işlemler yapılmadan kalorifer ateşçisinin mevsimlik geçici sigortasının yaptırılmasına karar verildiği,ateşçinin isminin ... olarak bildirildiği,davacının kalorifer kazanı yakmak üzere aldığı kursu 04.11.2002 tarihinde tamamaladığının 25.05.2006 tarihli Kurs bitirme belgesinde yazıldığı görülmektedir.

Somut olayda,dosyada bulunan karar defterinden tespit istenen dönemde özellikle kalorifer yakılması konusunda çalışmak üzere bir kişinin davalı apartman tarafından işçi olarak çalıştırıldığı,bir kısım davacı tanıklarının davacının çalışmasını doğruladığı,bir kısım tanıkların davacının eşi ...'nin kaloriferleri yaktığını beyan ettiği,davalı tanıklarının ise davacının sadece Kuruma bildirilen şekilde 2009-2011 döneminde kalorifer yakma işinde çalıştığını beyan ettiği,Mahkemece,

dinlenen komşu işyeri tanıklarının beyanına davacının çok yakın akrabaları olması nedeniyle itibar edilmediğinin belirtildiği ,buna rağmen tanık beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla tarafsız nitelikte komşu işyeri tanığı araştırılmadığı anlaşılmaktadır.Davacının davalı apartmanda, tespitini istediği dönemde fiilen çalışıp çalışmadığı, çalışmasının sadece kalorifer yakmak işinden ibaret bir çalışma mı olduğu, çalışmanın niteliğinin tam süreli ya da kısmi süreli olup olmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmadan karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde komşu apartman kapıcıları ve yöneticileri ile davalı apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerini tespit edip tanık olarak beyanlarını alarak, davalı apartman sakinleri ile komşu apartman sakinlerinin ifadesine başvurarak, davalı apartmanın kaç katlı olduğu, kaç dairesi olduğu, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, davalı apartmanın bir kapıcıya ihtiyaç duyabilecek nitelikte olup olmadığı, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığı, çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama gibi işleri yapıp yapmadığı,

yoksa sadece kalorifer yakma işinin mi yapıldığını, gerektiğinde mahallinde keşif yaparak saptamak, davacının eşinin ne iş yaptığını araştırıp tespit etmek, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.