Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/9321 K.2016/2845

2-... Vek. Av. ...

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 05.01.2004-25.05.2012 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine, karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine, karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalıya ait lokanta işyerinde 05.01.2004-25.05.2012 tarihleri arasında ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, hükümde yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten; sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak sigortalılıktan söz edilemez.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30/06/1999 gün 1999/21-549-555- 03/11/2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına davalı işyerinden işe giriş bildirgesinin verilmediği ve hizmet bildiriminde bulunulmadığı, davalıya ait işyerinin 01.05.1999 tarihinde Kanun kapsamına girdiği, anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacı ile davalının kardeş olduğu, bordro tanıklarının akraba olup halen çalıştığından tarafsız olmadığı ve davacının çalışmadığını beyan ettikleri, buna rağmen davacı ve davalının kardeşi olan tanığın da davacının çalıştığını dönercilik, aşçılık yaptığını beyan ettiği, yine kardeşleri olan ama lokantada çalışan tanığın ise çalışmadığını beyan ettiği, komşu işyeri tanığının ise çalışmayı bilmediğini ama zaman zaman döner kestiğini gördüğünü beyan ettiği halde tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu, bu çelişkiler giderilmeden ve tarafsız kamu tanığı dinlenmeden karar verildiği,

davalı işyeri sahibi tarafından 30.04.2013 tarihinde 50.000,00 TL bedelli çek keşide ettiği, davacının avukatının da imzası olan belgede davacının 45.000,00TL aldığının, davadan vazgeçtiğinin yazılı olduğu, daha sonra mahkemeye verdiği dilekçe ile aldığı parayı dava için almadığından davadan vazgeçmediğini beyan ettiği, mahkemece bu ödemelerin ne için olduğu araştırılmadan, mahkemece davacının yaşadığı intihar ve yakınlarının öldürülmesi olaylarından dolayı acı ve elem içinde olduğu ve davalı kardeşin davacıyı kollayıp gözettiği gerekçesiyle davayı reddettiği,

davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği, anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; bordro tanıklarının tarafsız olmadığı anlaşıldığından, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve Muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davalıya ait işyerinin lokanta işyeri olduğu davacının garson ve döner ustası olarak çalıştığı gözetilerek Belediye ve ilgili Bakanlık tarafından denetime tabi tutulup tutulmadığını araştırmak, yine işyeri ruhsatına dair belgelerin getirtilerek, davacının bu sürede gıda sektöründe çalıştığından portör muayenesi olup olmadığını araştırmak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

C.C