Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/112 K.2017/3480

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacı, davalılardan ..., ...Ltd Şti ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere, kanuni gerektirici nedenlerle, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davacı vekili ile davalı ... Limited Şirketi, ..., ... vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu sigortalının sürekli iş görmezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece 14.664,76 TL maddi tazminatın 5.000,00 TL'sinin olay tarihi olan 22/02/2008 tarihinden itibaren işleyecek kalan 9.664,76 TL'sinin ıslah tarihi olan 15/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ve 3.000,00 TL manevi tazminatın ıslah tarihi olan 15/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Limited Şirketinden tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davalılar ..., ... ve ... yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, manevi tazminat istemine ilişkin olarak açılmış bir dava olmadığı halde, ıslah dilekçesindeki manevi tazminat istemi dikkate alınarak, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmesi yanlıştır.

HMK’nun 176. ve devam maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya istem sonucunun değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır.

Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan harca tabi davalarda her dava açılırken davalıdan başvurma harcı ile nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır. Gerekli harçlar alındıktan sonra dava dilekçesi esas defterine kaydedilir ve dava, dava dilekçesinin esas defterine kayıt edildiği tarihte açılmış sayılır.

İnceleme konusu olan bu olayda manevi tazminata ilişkin dilekçenin nispi harç yatırılmak suretiyle mahkemeye verildiği ve ancak başvuru harcının yatırılmadığı anlaşılmaktadır. Dilekçenin bu haliyle bir ek dava dilekçesi olarak kabulü dahi mümkün değildir. Islahta dava konusu olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir.

Bu nedenle “davacının ayrıca dava açma hakkı saklı kalmak üzere manevi tazminata ilişkin ıslah isteminin reddine” şeklinde karar verilmesi gerekirken başvuru harcı yatırılmayan ıslah dilekçesine itibarla manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 3.000 TL manevi tazminatın davalı işveren şirketten tahsili şeklinde hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

3- İş kazası nedeniyle tazminat alacağı haksız fiile dayalı olup ,faiz başlangıcı tazminatı doğuran zararlandırıcı olay tarihidir. Somut olayda, dava ve ıslah dilekçelerinde maddi tazminat istemine olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi talep edildiği anlaşılmasına göre, Mahkemece HMK’nun 76.(HMUK 74. madde) maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı bir şekilde maddi tazminatın dava dilekçesiyle talep edilen 5.000 TL’lik kısmı için olay tarihinden itibaren, ıslah dilekeçesiyle talep edilen 9.664,76 TL’lik bakiye kısmı için ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

4- İlke olarak iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının veya ölümü halinde hak sahiplerinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, bordrolardan ücretin saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret gözönünde tutulmalı, gerekirse meslek kuruluşu ve odalardan durum sorularak gerçek ücret saptanmalıdır.

Davacının kaza tarihi ve sonrasında davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği saptanır ise işyerinden imzalı ücret bordroları getirtilerek bilinen ücretlere göre hesap yapılması gerekir.

İşyerinde toplu iş sözleşmesi uygulanıp uygulanmadığı ve uygulanmakta ise sigortalının sendika üyesi olarak veya dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı mutlaka belirlenmelidir. Asgari ücret ile varsa toplu iş sözleşmesinin uygulanması kamu düzenine ilişkin olup talep olmasa dahi re'sen uygulanması gerektiğinden olay tarihinden hüküm tarihine kadar işyerinde uygulanmakta olan tüm toplu iş sözleşmeleri getirtilerek tazminatın belirlenmesinde esas alınmalıdır. Kamu düzenine ilişkin hususlarda usuli kazanılmış haktan söz edilemez. Bunun yanı sıra maddi tazminat hesabında geçici iş göremezlik dönemini de kapsayan bilinen dönem zararı gerçek ücrete göre hesaplanmalıdır.

Öte yandan, hükme esas alınacak hesap raporunun açıklayıcı ve Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacının maden işinde ocak içinde çalışırken iş kazası geçirdiği, toplu iş sözleşmesine yönelik taraf iddiaları araştırılmaksızın tanık beyanlarında belirtilen ücrete itibar edilerek asgari ücretin 3,57 katı üzerinden yapılan hesaba itibarla ve taleple bağlı kalınarak maddi tazminata hükmediliği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş; öncelikle davaya konu işyerinde bağıtlanmış olan toplu iş sözleşmeleri ile davacının sendikalı işçi olup olmadığına ilişkin kayıtlar getirtilerek, toplu iş sözleşmesinin varlığı ve davacının sendikalı işçi olması halinde bilinen dönem için geçerli toplu iş sözleşmelerini dikkate almak, davacının yıl içerisinde ocak içinde çalışmadığı süre gözetilerek bu dönem için asgari ücret dikkate alınarak hesap yapmak, toplu iş sözleşmesinin bulunmaması ve davacının sendikalı işçi olmaması halinde ise yukarıda açıklanan prosedüre göre emsal ücret araştırması yapmak aynı zamanda oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

5- Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesi hükmüne göre davanın husumetten reddi halinde tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçememek üzere üçüncü kısımda yazılı vekalet ücretine hükmedileceği belirtilmiştir.

Bu açıklamalar karşısında hakkında dava husumetten reddolan ..., ... ve ...’nun kendilerini vekiller temsil ettirmeleri nedeniyle tek maktu red vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, tarifeye aykırı olacak şekilde maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında ayrı ayrı red vekalet ücreti takdiri hatalı olup bozma sebebidir.

6- Davacının manevi tazminat isteminin reddi nedeniyle kendisini vekille temsil ettiren Davalı ...Limited Şirketi lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan ...’nin 10/2.maddesi gereğince vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken; manevi tazminat isteminin reddi üzerinden vekalet ücreti takdir edilememesi hatalı olup bozma sebebidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, temyiz eden taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.