Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/19502 K.2017/4189

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan kurum, ..., ... vekilleri, ..., ... tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Hüküm, İş Mahkemesinden verilmiş olup 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi hükmüne göre İş Mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz olunması gerekir.

Olayda hüküm 29.12.2015 tarihinde davalı ...'na tebliğ edilmiş, temyiz 12.01.2016 tarihinde gerçekleşmiştir. Şu duruma göre davada 8 günlük temyiz süresi geçmiştir.

O halde, 01/06/l990 tarih ve l989/3 E. 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı da göz önünde tutularak dahili davalı ...'nun temyiz dilekçesinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

2- Dava, davacının 03.10.1992 tarihinden itibaren davalı apartmanda kapıcı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının çalışma olgusunun hükümde yazılı olduğu gibi hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde ispatlanamadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, öncelikle davalı apartmanda Kat Mülkiyeti Kanunu'na göre bir yönetim oluşturulup oluşturulmadığını belirlemek, oluşturulmamış ise ihtilaflı dönemin tamamındaki kat maliklerini belirleyerek usulünce davaya dahil edilmeleri için davacıya uygun bir önel vermek, apartmanın karar-gelir/gider defteri gibi kayıtlarını istemek, davalı apartman adına işyeri tescili bulunup bulunmadığını, varsa hangi tarihler arasında kanun kapsamında olduğunu davalı Kurumdan sormak, dönem bordrolarını istemek, dönem bordrolarında kayıtlı tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak,

davalı apartmanda ikamet edenlerin beyanlarına başvurmak, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle apartmana o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde özellikle market, bakkal gibi davacıyı tanıyabilecek işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek beyanlarını almak, apartmanda çalışanın davacı mı yoksa eşi mi olduğunu netleştirmek, kabule göre davacının yaptığı iş ve görevlerin neler olduğunu belirlemek, davalı apartmanın kaç katlı olduğu,

daire sayısı, ısınma şekli, bahçesi olup olmadığı varsa büyüklüğünü gerektiğinde mahallinde keşif yaparak tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini araştırmak, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık geldiği hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan, gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyulduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun ve dahili davalılar ..., .... ve ...’ın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.