Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/2157 K.2017/3937

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacının 01.01.2001 ile 30.09.2013 tarihleri arasında davalı apartmanda geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının 23.02.2001 tarihinden 19.09.2013 tarihine kadar davalı işveren yanında asgari ücret ile kapıcı olarak hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının sigortalı tescili bulunmadığı,davalı apartmanın tespit istenen dönemde kanun kapsamında olmadığı,Kuruma bordro verilmediği, davacının eşi ile apartman yönetimi arasında kapıcı dairesinin kiralanmasına ilişkin 01.08.2006 tarihli sözleşme bulunduğu ,mahalle muhtarlığınca davacının 23.02.2001 ile 2013 yılları arasında davalı apartmanın kapıcı dairesinde ikamet ettiğinin bildirildiği, tanıkların dinlendiği ,ancak mahkemece resen komşu işyeri araştırması yapılarak tarafsız tanıkların beyanına başvurulmadığı gibi davalı apartmanın hangi tarihten itibaren doğalgaz kullanımına başladığı, kaç katlı, kaç daireli olduğu ,davacının apartmandaki görevleri konusunda yeterli inceleme yapılmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, hizmet tespitine ilişkin davaların kamu düzenine ilişkin olduğu hususunu göz önüne alarak Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı apartmana yakın komşu işyeri tanıklarını, komşu apartman kapıcılarını tespit etmek ve davacının çalışmasının niteliği ile ilgili beyanlarını almak, apartmanın daire sayısı, ısınma şekli, davacının yaptığı iş ve görevlerinin, her gün tam gününü ayırmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığını araştırarak,

çalışmanın tam gün mü yoksa part time çalışma mı olduğunu tespit etmek,davacının eşi İbrahim Yılmaz'a ait hizmet cetvelini de dosyaya almak,apartmanın karar defterlerini istemek, davacının başka apartmanlara ve evlere de temizliğe gittiği iddiasını da araştırmak,davacının çalışmasının part time niteliğinde olduğu kanaatine varılırsa davalı apartmanın doğalgaz kullanımına geçtiği tarihin öncesi ve sonrasının dikkate alındığı bir bilirkişi raporu alarak davacının günde kaç saat çalışmış olabileceğini belirlemek, giderek haftalık ve aylık çalışma sürelerini tespit etmek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğunu saptamak ,çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan ve tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.