Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/2262 K.2017/5102

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacı vekilinin tüm, davalı Kurum ve davacı işyeri vekillerinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının davalı işyeri nezdinde 20/07/1989-14/10/2010 tarihleri arasında tüm sürede kesintisiz olarak geçen hizmetinin tespiti ile davalı şirkette çalışma süresine ilişkin ücretinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile “davacının 20.07.1989 ile 30.03.2000 tarihleri arasında davalı... Ltd. Şti.'ne ait işyerinde sürekli ve kesintisiz olarak asgari ücretle çalıştığının ve bu çalışmasından 2545 günün diğer davalı ...'ya bildirilmediğinin tespitine” şeklinde karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden , 20/07/1989 tarihli işe giriş bildirgesinin ... sicil no lu ve ...

Mali Müşavirlik ve Ticaret Limited Şirketi ünvanlı işyerince davacı adına düzenlenmiş olup Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacıya ait hizmet cetvelinde 20.07.1989-30.03.2000 tarihleri arasında ... sicil no lu ile, 01/05/2000-31.03.2001 tarihleri arasında ... sicil no lu ile, 01/06/2001-13/10/2002 tarihleri arasında... sicil no ile davalıya ait otel inşaatı işyerince, 01/04/2003-19.10.2010 tarihleri arasında ... sicil no lu davalıya ait otel işletmesi işyerince Kurum'a kesintili olarak hizmet bildiriminde bulunulduğu, 01/04/2003 tarihinde davalıya ait otel işletmesi işyerinin Kanun kapsamına alındığı,

dava konusu dönem aylık sigorta prim bildirgelerinin davalı işyerince dosyaya sunulduğu, davalı otel inşaatına ait aylık bildirgelerde uzunca bir dönem sadece davacı adına 30 günden az olmak üzere hizmet bildirildiği, yapılan zabıta araştırması neticesi davacının eşi ile birlikte 1989 yılından 2013 yılına kadar fiili olarak davalı işyerinde çalıştığının tespit edildiği hususu ile belirlenen komşu işyeri çalışanları tutanağa bağlanmak suretiyle Mahkeme'ye bildirildiği, alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı ve davalı ile kamu tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davalı işyerine ait ... sicil no lu otel inşaatı işyerine ait aylık hizmet bildirgelerinde uzunca bir dönem sadece davacı adına sigortalılık hizmet bildiriminde bulunulduğu anlaşılmakla davalı işyerine ait otel inşaatının hangi tarihler arasında yapıldığı, inşaat faaliyetinin kesintiye uğrayıp uğramadığı, davacının bu inşaat işyerinin hangi aşamalarında görev aldığı hususları tespit edilmeden, davacının Bekçi olarak görev yaptığı da tanıklarca beyan edilmiş ise de “Bekçi” olarak görev yapmayı gerektirecek bir inşaat yapısının ve malzemelerinin mevcut olup olmadığı yönünden otel inşaatı işyerinin kapsam ve kapasitesi netleştirilmeden ve yetersiz tanık beyanları ile kurulan hüküm bozmayı gerektirmektedir.

Yapılacak iş, hizmet tespiti hükmünün kurulduğu dönem yönünden davalı işyerine ait ... sicil no lu işyerinin tescil belge ve kayıtları ile dönem bordrolarını getirtmek, davalı işverenin yaptığı inşaat sahibine, inşaatın ruhsat tarihi, işin ne zaman başladığı ve ne zaman bittiği, davacının bu inşaatın hangi evrelerinde ve kimlerle çalıştığını sormak, Belediye'den ve ilgili yerlerden inşaat ruhsatı, inşaata başlama ve bitirme tutanakları ile yapı denetim tutanaklarını getirmek, gerektiği takdirde zabıta aracılığıyla davalı otel inşaatının hangi dönemler arası sürdüğünü,

davalı işyerine ait otel işletmeciliği faaliyetinin hangi tarihte başladığını araştırmak, buna göre davalı inşaat işyerinin kapsam ve kapasitesi ile yapılan işin hangi tarihler arasında yapıldığını netleştirmek, duruşmalarda dinlenen tanık beyanlarının yetersiz olması nedeniyle de inşaat sahibince bildirilecek şahıslar ile dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilmemesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, zabıta,

muhtarlık marifetiyle davacının davalı otel inşaatı işyerinde geçen çalışmasını bilebilecek nitelikte komşu işyeri tanıkları araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı olarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre Mahkemece bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin bu şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum ve davalı işyeri vekillerinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.