Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/5578 K.2017/8767

2-...

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde aylık net 3.000 TL ile geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davacı ile davalı ...vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işyerinde 09.09.2011-12.11.2013 tarihleri arasında aylık net 3000 TL ücret ile çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile yazıldığı şekilde karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusu ile gerçek ücretin yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, Mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten; sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak sigortalılıktan söz edilemez.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden.

29.02.2012 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı işyeri tarafından davacı adına düzenlenmiş olup Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacıya ait hizmet cetvelinde davalı işyerince 29.02.2012-08.11.2013 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin asgari ücret düzeyinde ve bazı aylarda 30 günden az olarak Kurum'a bildirildiği, davalı işyerinin 03.02.2012 tarihinden itibaren reklam ve iletişim hizmetleri faaliyetinden dolayı Kanun kapsamına alınmış olduğu, 03.02.2012 tarihinden itibaren davalı işyerinin vergi kaydının bulunduğu, 2012/2.ayından sonraki aylara ait dönem bordrolarının getirtildiği,

davacıya ait ihtilaf konusu dönem banka hesabı hareket kayıtlarının getirtildiği, emsal ücret araştırmasının yapıldığı, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun sunulduğu, duruşmalarda aynı zamanda bordrolu işyeri çalışanı olan davacı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçi, davalı işyerinde ilk hizmetlerinin başladığı tarihten itibaren “Sanat Yönetmeni” olarak nitelikli bir şekilde çalıştığını ileri sürmektedir. Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.

Somut olayda; davalı işyerinin Kanun kapsamına alındığı tarihten önceki tarihlerde de faal ve Kanun kapsamına alınabilecek nitelikte olup olmadığı araştırılmadan, prime esas kazancın Kurum'a hiç bildirilmediği ve eksik olarak bildirildiği sürelerde davacının nitelikli bir işçi olarak çalışıp çalışmadığı, eksik ücret bildirimini haklı kılacak nedenler tartışılmadan, gerçek ve fiili çalışmanın bulunup bulunmadığı hususu her türlü şüpheden uzak olarak, açıkça ortaya konulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; davalı işyerinin Kanun kapsamına alındığı tarihten önce de faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını işyerine ait elektrik, su, doğalgaz tüketim faturaları ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu belirlemek, davalı işyerinin Kanun kapsamına alınabilecek nitelikte faal olduğunun belirlenmesi halinde davacının hizmet ve ücret tespiti istemlerine yönelik olarak davalı işyerinin bordrolu çalışanları re'sen belirlenerek bunların beyanlarına başvurmak, tanıkların adreslerine ulaşılmaması,

beyanlarının yetersiz kalması halinde ve davalı işyerinin Kanun kapsamında olmadığı ihtilaf konusu dönem yönünden davacının çalıştığını iddia ettiği adreste..., zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle çalıştığı tespit olunan komşu işyeri kayıtlı çalışanları araştırılıp tespit edilerek bunların çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarına başvurmak,

ayrıca ücret tespiti istemine ilave olarak davacının eksik olarak bildirilen hizmetlerinin tespit edilmesi halinde prime esas kazancın hiç bildirilmediği ve Kurum'a eksik olarak bildirildiği dönemlerde nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapmak ve toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacı ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

...