Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/9626 K.2018/1110

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde Aralık 2008 - Mayıs 2011 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının ve bu çalışmaların dışında kalan Kuruma bildirilen prime esas kazançlarının eksik ücret üzerinden bildirildiğinin tespitine, Kurum kayıtlarının düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalıya ait işyerinde 2008/Aralık-2011/Mayıs ayları arasında geçen çalışmaları ile prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan, 506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacının 08/08/2008 tarihinde davalıya ait ... sicil sayılı işyerinde bir gün çalışmasının bildirildiği, 09/08/2008-10/11/2008 ve 18/05/2011-01/12/2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının davalıya ait ... sicil sayılı işyerinden bildirildiği, ... sicil sayılı işyerinin 10/01/1996 tarihinde ... Yapı Koop. adına Kanun kapsamına alındığı, davalının 01/08/2008 ila 10/07/2012 tarihleri arasında çeşitli tarih aralıklarında alt işveren olarak kapsama alındığı, dinlenen tanık beyanlarının çelişkili olduğu ve hüküm kurmaya yeterli olmadığı, Mahkemece, davacının 01/12/2008 ila 17/05/2011 tarih aralığında davalının ... sicil sayılı işyerinde alt işveren olarak tescilli olduğu sürelerde asgari ücret ile çalıştığının tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde çeşitli tarih aralıklarında ... sicil sayılı işyerinin alt taşeronu olarak Kanun kapsamında olan davalının Kanun kapsamından çıktığı tarihlerden sonra da işyerinde fiilen çalışmanın bulunup bulunmadığını ortaya koymak, re'sen seçilecek bordro tanıklarını dinleyerek davacının çalışma süresini ve yaptığı işin mahiyetini belirlemek,bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği taktirde ,...

Kurumu,zabıta,maliye ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları veya işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde beyanlarını almak , tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek, duvar -kalıpçı ustası olduğu anlaşılan davacının işin mahiyeti, inşaatların sayısı ve büyüklüğü de dikkate alınarak kesintisiz çalışıp çalışmayacağını değerlendirmek,

yaşı ve yaptığı iş göz önüne alınarak davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, aynı işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.