Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/4046 K.2018/9257

A) Davacı İstemi;

Davacı vekili müvekkili sigortalının 11/06/2011 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Şirket Cevabı;

Davalı vekili iş kazasının davacının kusurlu eylemi sonucunda meydana geldiğini, müvekkili şirketlerin işyerinde işçi sağlığı ve işgüvenliği kurallarının gerektirdiği tüm önlemleri aldığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İlk derece mahkemesi tarafından “...1-Davacının davalı şirket hakkında açmış olduğu maddi tazminat davasının ıslah dilekçesi nazara alınmak suretiyle KABULÜNE; 94.416,54 TL alacağın 11/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; 2-Davacının açmış olduğu manevi tazminat davasının ıslah dilekçesi nazara alınmak suretiyle KISMEN KABULÜNE; 18.000,00 TL alacağın 11/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,7.000,00 tL lik fazla talebin reddine; ..” şeklinde karar verilmiştir.

GEREKÇE

"...Dava, davalı işverenin işçisi olan davacının 11/06/2011 tarihinde geçirmiş iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Kaza tarihinde davacının davalı şirkette hizmet akdi ile çalıştığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır.

Olayın meydana geliş şekli ve kusur durumunun tespiti için tanıklar dinlenmiş; SGK tahkikat dosyası celbedilmiştir. Ayrıca bilirkişi raporları aldırılmıştır. Buna göre; olay günü gündüz saatlerinde işyerninde çalışmakta olan davacının, kullandığı giyotin makasında kesmek istediği malzemeyi hizalamak ya da düz durmasını sağmalak için malzemeyi makinanın arka kısmından uzanarak eli ile tutmaya çalışırken makinayı çalıştırması sonucunda elinin makasa kapılıp parmağını kesilmesi sonucunda meydana geldiği anlaşılmıştır.

SGK denetmeni tarafından düzenlenen raporda davalı işveren %20 oranında kusurlu bulunmuştur. Mahkememizce aldırılan 29/04/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda davalı işverenin, %90, davacının ise %10 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Bu rapora itiraz edilmesi ve denetmen raporundaki oranlarla çelişmesi karşısında aldırılan 05/10/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda davalı işverenin, %70, davacının ise %30 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Her iki raporun birbirine mübayin olması karşısında aldırılan 12/04/2016 haveli tarihli bilirkiş raporunda ise davalı işverenin %90, davacının ise %10 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Son bilirkişi raporunun birleştirici mahiyette olması, ilk rapor ve dosya kapsamı ile uyumlu olması, ilk ve son raporda davalının kusurunn kaynaklarının normatif karşılıkları ile açıklanmış olması dikkate alınarak hükme bu raporlar ve raporlarda belirtilen %90 davalı işveren kusuru esas alınmıştır.

Davalının kurum tarafından belirlenen %18 oranındaki sürekli işgöremezlik derecesine davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine Yüksek Sağlık Kurul tarafından düzenlenen 01/04/2015 karar tarihli ve 25/3837 karar sayılı ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun26/10/2015 tarih ve 18413 karar sayılı raporlarında da aynı oranın belirtilmiş olması karşısında, bu oran ve buna göre hesaplanan ilk gelire ilişkin 32.576,28 TL peşin sermaye değeri hükme esas alınmıştır. Ayrıca davacıya ödendiği bildirilen geçici işgöremezlik ödeneğinin 3.868,40 TL olduğu anlaşılmıştır.

Davalının sorumluluğu kusur sorumluluğu olduğundan, maluliyet oranına göre belirlinen zarardan davacının kendi kusuruna isabet eden miktarın düşülmesi gerekmiştir. Davacının maluliyeti %10'un üzerinde olduğundan, davacıya kurum tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri ve ödenen sürekli işgöremezlik ödeneğinin davalıdan rücu edilebilecek kısmının (kusur oranına tekabül eden miktar) davacının hesaplanan zararından düşülmesi gerekmiştir. Davacının kaza tarihindeki ücreti konusunda ihtilaf bulunsa da; kaza tarihinden hemen önceki aya ait ücret bordrosu esas alınmış ve ücret buna göre belirlenmiştir.

Bu tespitler karşısında, davacının sürekli işgöremez kalmasında davalının kusuru tespit edildiğinden, yukarıdaki tespit ve açıklamalara uygun hesaplama içeren15/07/2016 havale tarihli hesap bilirkişi raporu hükme esas alınmış; raporda belirtilen gerçek zarardan, yukarıda açıklandığı üzere davacıya bağlanan gelir ve yapılan geçici işgöremezlik ödeneğinin davalı kusuruna isabet eden miktarı gerçek zarardan mahsup edilmiştir. Buna göre davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarının 94.416,54 TL olduğu anlaşılmış; bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Davacının yaralanması ve tedavisi nedeniyle acı çektiğinin ve psikolojik açıdan rahatsızlık duyacağının açık olması karşısında 26.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İBK. kararında kabul edilen ilkeler doğrultusunda, tarafların kusur oranı, ekonomik ve sosyal durumları, olayın meydana geliş şekli özel şartlar ve haller ile özellikle davalının kusur oranı ve davacının işgöremezlik denrecesi dikkate alındığında TBK 56 ve MK. 4. maddesi gereğince manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla; 18.000,00 TL manevi tazminatın, davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir."

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

Bölge Adliye Mahkemesi “... Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni dikkate alındığında ... 2. İŞ MAHKEMESİ'NİN 2011/245 Esas 2016/1116 Karar sayılı kararında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 ve 355. maddeleri gereğince ESASTAN REDDİNE,...” şeklinde karar vermiştir.

GEREKÇE

“...Davalının istinaf sebepleri açısından istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile bağlı ve sınırlı olarak dosya üzerinde yapılan incelemede; Dava; iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

1- Dosya kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanılığının tahkikat raporu ile birlikte kusur oranının tespitine ilişkin 4 ayrı rapor bulunmaktadır. En son konusunda uzman bilirkişi heyetinden alınan 31.03.2016 tarihli rapor oranlar yönünden 20.04.2015 tarihli rapor ile uyumlu olup yapılan değerlendirmede raporlar oluşa uygun kabul edilmiştir.

Şöyle ki davacının görev tanımının işverence açık olarak yapılmadığı bu kapsamda davacının tanık beyanlarına göre davacının asıl işi dışındaki işi yaparken kazanın gerçekleştiği, kazanın olduğu makinede gerekli güvenlik tertibatının olmadığı, davacının iş ve işçi sağlığı ile güvenliğine ilişkin gerekli eğitimin işveren tarafından verilmediği, yine aynı kapsamda işverence gerekli denetimin yapılmadığı dikkate alınarak işverene verilen %90 kusur makul kabul edilmiştir.

Bu yönü ile ilk derece mahkemesinin kabulü usul ve yasalara uygundur.

2- Bilirkişice hesaba esas alınan ücret işverence hazırlanan ve kazadan 1 ay önceki bordroda gösterilen ücrettir. Davacı dava dilekçesinde bu miktardan yaklaşık 56 TL eksik ücret bildirmiştir. Ücretlerde vergi gibi nedenlerle oluşan farklılıklar nedeni ile davacının ücret konusundaki beyanı kabul edilebilir hata olup ilk derece mahkemesinin ücrete ilişkin kabulü usul ve yasalara uygundur.

3- Hesaba ilişkin bilirkişi raporu hazırlandığında dosya kapsamında peşin sermaye değerleri ile geçici işgöremezlik ödeneğine ilişkin verilerin dosyada olmaması nedeni ile raporda değerlendirme yapılmamış yalnızca usulünün gösterilmesi ile yetinilmiştir.

Buna rağmen bahse konu eksiklikler giderildikten sonra davacı taraf ilgili verilerden davalı kusuru oranında indirim yaparak davasını ıslah etmiştir. Mahkemece de bu husus dikkate alınarak karar verilmiştir.

4- Davacı 22/09/2016 tarihili ıslah dilekçesi ile ayrıca başvuru harcını da ödeyerek 25.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

Her ne kadar ıslah dilekçesi ile hiç olmayan davanın ikamesi mümkün değil ise de davacı başvuru ve nispi karar ve ilam harcını da yatırmış olduğu dikkate alınarak usul ekonomisi dikkate alınarak yapılan talep usule uygun kabul edilmiştir.

Davalı taraf ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı defini ileri sürmemiştir. Kaldı ki aynı zamanda suç teşkil eden eylem nedeni ile zamanaşımı süresi 8 yıldır.

Bu yönü ile ilk derece mahkemesince verilen karar usul ve yasalara uygun kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından davalı vekilinin istinaf başvuru talebinin esastan reddine ilişkin Üye Hakim ... 'nin görüşü heyetçe de benimsenerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.. ...”

E) TEMYİZ

Davalı vekili;

Meydana gelen iş kazasında davacının talimat ve prosedürlere aykırı davrandığı, işyeri koşullarının iş güvenliğine uygun olmasına rağmen davacının müterafik kusuru ve işverenin kaçınılmazlık durumları dikkate alınamadan kusurun belirlendiği, raporlar arasındaki nitelikli farkların usulünce değerlendirilmediği, süreli iş göremezlik derecesini kabul etmediklerini, hesap raporunda ücretin doğru alınmadığını, bilirkişi raporunda PSD ile geçici işgöremezlik ödeneğinin hesaptan düşülmesi gerektiğinin belirtilmesine rağmen hesapta bunun düşülmemiş olması, manevi tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, manevi tazminat talebinin reddi gerekirken fahiş olarak kısmen kabulüne karar verildiğini ileri sürmüştür.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

İş kazasından kaynaklanan tazminat davalarının özelliği gereği, olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işverenin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir.

(Hukuk Genel Kurulunun 16/06/2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir ) Zira maddi tazminat davalarında sigortalının veya hak sahiplerinin zarar tutarlarının hesaplanmasında sigortalının kusuru oranında tespit olunan zarardan indirim yapılacaktır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden davaya konu olayın giyotin ile parça kesimi sırasında parçayı sol elinin başparmağı ile hizalamak istediğinde butona basması sonucu sol el başparmağından yaralandığı, SGK denetmeni tarafından düzenlenen raporda davalı işverenin %20 oranında kusurlu bulunduu, 29/04/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda davalı işverenin %90, davacının ise %10 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, bu rapora itiraz edilmesi sonucu aldırılan 05/10/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda davalı işverenin, %70, davacının ise %30 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği,

12/04/2016 havele tarihli bilirkişi raporunda ise davalı işverenin %90, davacının ise %10 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği ve bu oranların hükme esas alındığı, oysa yaşı ve kıdemi itibariyle davacı sigortalının kusur oranının daha fazla oması gerektiği bu sebeple 05/10/2015 tarihli kusura ilişkin bilirkişi raporunun olay ve oluşa daha uygun olması nedeniyle hükme esas alınması gerektiğinin anlaşılması karşısında 12/04/2016 havele tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; 05/10/2015 tarihli kusura ilişkin bilirkişi raporunun hükme esas alınarak dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin bir arada değerlendirilmesiyle ve özellikle davalı yararına oluşan kazanılmış hakların göz önünde bulundurulması suretiyle (hesap raporundaki doneler dahil olmak üzere) çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.