Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/4264 K.2018/8930

Davacı, 01/04/2011 ile 31/10/2011 tarihleri arasında davalı...... olarak aralıksız ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. B)Davalı Cevabı : Davalı ..., milli takım faaliyetlerinin yıl içinde belirli dönemlerde olduğunu, süreklilik arz etmediğini, davacının davaya konu 01/04/2011-30/10/2011 arası dönemde ...... bünyesinde gönüllü olarak çalıştığını, davacının 26/11/2010 ile 30/06/2011 tarihleri arasında ...... kulübünde çalıştığını belirterek davanın reddini istemiştir. ...... müdahil ...... Kurumu davanın reddini istemiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi

Mahkemece, dava konusu uyuşmazlığın bir kısmında davacının adına ......

Kulübü derneği tarafından 26/11/2010-30/06/2011 tarihleri arasında diğer davalı Kuruma hizmet bildiriminde bulunulduğu, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında bir kişinin aynı anda birden fazla işyerinde çalışmasını engelleyen bir hususun bulunmadığı, kaldı ki davacının ...... kulübü derneğinden sigortalı olarak gösterilmekte iken Voleybol ......u ile milli takım antrenörü olarak 06/04/2011 den itibaren kamp ve müsabakalara katılmış olduğu, dosyadaki tanık beyanlarıyla yazılı belge ve bilgiler göz önüne alındığında davacının sigortalı çalışma başlangıcının 06/04/2011 olduğu,

bu tarihten 31/10/2011 tarihine kadar davalı ...... bünyesinde sigortalı olarak çalışmış olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile,davacının 06/04/2011-31/10/2011 tarihleri arasında davalı ... ......una bağlı 1114711.06 sicil sayılı işyerinde 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu :

Davacı vekili, tanık beyanları ile çalışmanın başlangıç tarihinin belirlendiğini, 06.04.2011 tarihinde......... kampında bulunan davacının, işe başlatıldığı gün yurt dışı kampa gitmesinin mümkün olmadığını, kamp öncesi yapılan plan ve programlar değerlendirildiğinde çalışmanın 01.04.2011 tarihinde başladığının belirgin olup, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili; milli takım faaliyetlerinin yıl içinde belirli dönemlerde olup süreklilik arz etmediğini, 3289 sayılı Kanunun 6. maddesinin m bendi uyarınca, ...... tarafından süreklilik arz etmeyecek şekilde görevlendirilenlerin hobi amaçlı çalışmalarından dolayı sigortalı olamayacaklarının düzenlendiğini,davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

...... müdahil SGK vekili; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

E)Bölge ......si Gerekçesi ve Kararı :

Bölge ......since,dava konusu uyuşmazlığın bir kısmında davacının adına ......

Kulübü derneği tarafından 26/11/2010-30/06/2011 tarihleri arasında diğer davalı Kuruma hizmet bildiriminde bulunulmasının, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında bir kişinin aynı anda birden fazla işyerinde çalışmasını engelleyen bir husus olmadığı gibi davacının ...... kulübü derneğinden sigortalı olarak gösterilmekte iken Voleybol ......u ile milli takım antrenörü olarak 06/04/2011 den itibaren yurt dışı kamp ve müsabakalara katılmış olduğuna ilişkin çok sayıda yazılı belge bulunduğu,

dosyadaki tanık beyanlarıyla yazılı belge ve bilgiler göz önüne alındığında, 06.04.2011 tarihinde......... kampında bulunan davacının, işe başlatıldığı gün yurt dışı kampına gitmesinin mümkün olmadığı, kamp öncesi yapılan plan ve programlar değerlendirildiğinde çalışmanın 01.04.2011 tarihinde başlatıldığı,

davacının profesyonel antrenör olup, dava öncesi ve sonrası dönemde davalı işverenlikten bildirimlerinin olması ve tüm dosya kapsamına göre işin hobi amaçlı çalışmadığının kanıtlandığı gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf istemlerinin reddine, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına yerine,davanın kabulü ile davacının 01/04/2011-31/10/2011 tarihleri arasında davalı ... ......una bağlı 1114711.06 sicil sayılı işyerinde 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

F)Temyiz :

...... müdahil SGK vekili; müphem tanık beyanlarına göre karar verilmesinin isabetsiz olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

5510 sayılı Yasanın 82/4. maddesi; “Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” şeklindedir.

Buna göre, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi (506 sayılı Yasa) kapsamında sigortalı olan kişi,aynı ay içinde birden fazla yerde çalışabilir. Ancak, çalıştığı yerden bildirilen günlerin 30 günü, kazancında prime esas kazancında üst sınırına kadar kısmı dikkate alınır. Çünkü ay 30 günden, yıl da 360 günden çok olamaz.

Somut olayda; davacı adına 26/11/2010-30/06/2011 tarihleri arasında 1033301 sicil numaralı dava dışı TC ...... Kulübü Derneği adına tescilli işyerinden tam zamanlı çalışma bildirimi yapıldığı ,Mahkemece tespite karar verilen dönemin bir kısmında dava dışı işyerinden yapılan bildirimlerin çakıştığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece,aynı ay içinde 30 günden fazla çalışma süresi tespit edilemeyeceği gözetilmeden, bu durumda sadece prime esas kazanca eklenmek üzere çalışma süresi ve ücret tespit edilebileceği halde yazılı şekilde gerçek ücretle hizmet tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Yapılacak iş, çakışan dönem için davalı işyerindeki çalışmasının tam zamanlı mı yarı zamanlı mı olduğunu , kaç saat çalıştığını tespit etmek, dava dışı bildirim yapılan işyerinin bordrolu tanıklarını dinlemek, çalışmanın niteliği ve süresi hakkında yöntemince beyanlarını almak, eğer her iki işyerinde de tam zamanlı çalıştığı tespit edilirse aynı ay içinde 30 günden fazla çalışma süresi tespit edilemeyeceği gözetilerek, bu durumda sadece prime esas kazanca eklenmek üzere çalışma süresi ve ücret tespit edilebileceğini dikkate alarak karar vermektir.

O halde, ...... müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge ......sinin kararı bozulmalıdır.