Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/554 K.2018/6660

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre feri müdahil Kurumun, aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

Dava, davacının davalıya ait işyerinde 14/06/2006-30/09/2011 tarihleri arasında eksik bildirieln çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulü ile davacı ...'nin davalı işveren ...'na bağlı olarak 29/06/2006-30/09/2011 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden kesintisiz hizmet akdi ile çalıştığının ve eksik prim gün sayısının toplam 358 gün olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince Taraf vekillerinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile ... 2.İş Mahkemesi'nin 11/10/2016 tarih ve 2015/14 Esas, 2016/247 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,Davacının davasının KISMEN KABUL ve KISMEN REDDİNE,Davacı ...'nin davalı işveren ...'na bağlı olarak 29/11/2006-30/09/2011 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden kesintisiz hizmet akdi ile çalıştığının ve eksik prim gün sayısının toplam 358 gün olduğunun TESPİTİNE karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalıya ait 1098043 sicil numaralı işyerinde 28/01/2011-14/04/2011 tarihleri arasındaki çalışmasının Kuruma bildirildiği,1098043 sicil numaralı işyerinin 10/04/2011-30/09/2011 tarihleri arasında Kanun kapsamında olduğu, davacının 29/11/2006 ila 16/10/2011 tarihleri arasındaki bir kısım çalışmasının dava dışı işverenlere ait bina inşaatı işyerlerinden Kuruma bildirildiği, davacı ve davalı tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, beyanları hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olmayan ve çelişkili tanık ifadeleri doğrultusunda sonuca gidilmiş ve eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuştur.

Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde davacı adına hizmet bildiriminde bulunan dava dışı işyerleri sicil dosyalarını Kurumdan getirtmek , bu inşaatların davalı tarafından yapılıp yapılmadığını ortaya koymak, davalı adına tescilli başka işyerleri bulunup bulunmadığını varsa hangi tarihlerde Kanun kapsamında olduğunu sormak, davalının hangi tarihler arasında vergi kaydının bulunduğunu araştırmak, dinlenen tanıkların davacının kalıpçı olduğunu beyan etmeleri karşısında yaptığı iş itibariyle tüm yıl ayın her günü çalışıp çalışamayacağı üzerinde durmak, bu kapsamda davacının çalıştığı inşaatlara ne zaman başlanıp bitirildiğini araştırmak,

davacının ücretini nasıl aldığını araştırmak, resen seçilecek tarafsız bordro tanıklarını dinlemek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasa’nın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi KARARI BOZULMALIDIR.