Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/6202 K.2019/243

A)Davacı İstemi;

Davacı vekili dava dilekçesinde, ... çalışanı olan müvekkilinin, SSYB Verem Savaş Daire Başkanlığı'na ait ... plaka sayılı araç ile göreve giderken araç sürücüsü ...'ın %100 kusurlu olduğu 16/09/2009 tarihli tek taraflı trafik iş kazası ile yaralandığını, kaza sonucunda çok kez ameliyat olup, acı ve ızdırap çektiğini, kaza geçiren aracın davalılardan ...

Sigorta A.Ş. tarafından sigortalandığını, kazanın olduğu gün 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesi Dair Kanun kapsamında denetim yapmak üzere Valilik oluru ile görevlendirildiğini, meydana gelen kazada davalıların müşterek müteselsil sorumluluklarının bulunduğunu, davacının hayat boyu yaşamak zorunda kalacağı elem ve ızdırapların karşılığı olarak 300.000,00 TL manevi tazminat ile belirsiz alacak davası olarak şimdilik 40.000,00 TL'lik maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren davalıların müşterek ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Yargılama sırasında 26/09/2016 tarihinde harçlandırdığı arttırım dilekçesi ile maddi tazminat talebini 171.157,81 TL'ye arttırdığı görülmüştür. B)Davalıların Cevapları ;

Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile; davalılardan Sağlık Bakanlığı'na ait 06 R 2991 plaka sayılı aracın fenni muayenesi yapılmadığını, emniyet kemerlerinin tamir edilmediğini ve teknik olarak yola çıkmaya hazır olmadığı halde kendisinin şoför olarak kaza geçiren araçta görevlendirildiğini, önceki görevlerinde eksikliklerin giderilmesini talep etmiş ise de, yetkililerce onarım yapılmadan tekrar kaza geçiren araçla trafiğe çıkmak zorunda kaldığını, kaza anında sağlık sorunu yaşadığını, frene basmasına rağmen aracın kontrolünü kaybettiğini,

kaza sonucunda kazazedenin organlarından birisinin sürekli zayıflamasına veya işlevini yitirmesine neden olmadığını, yüzünde sabit iz olduğunun belirtildiğini, tedavi giderlerinin SGK'ca karşılanacağını, ayrıca aracın sigortalı olduğunu, uğranılan zararların sigortadan alma ihtimalinin bulunduğunu, hasar dosyasından zararın istenilmesi gerektiğini ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile.

“Davacının ...'nda memur olduğunu, buna göre sigortalı sayılmadığından davanın iş kazası olmadığını, bu nedenle görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, davanın görev yönünden reddi gerektiğini, KTK’ na göre zamanaşımının kaza tarihinden itibaren 2 ve her halükarda 10 yıl olduğunu, manevi tazminatta ise zamanaşımının 1 yıl olduğunu, dava konusu olayın 16.09.2009 tarihinde meydana geldiğini, davanın ise 20.12.2012 tarihinde açıldığını, bu nedenle davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini,

esas yönünden ise ilde bulunan İl Tütün Kontrol Kurulları ve Denetim Ekiplerinin İl Hıfzısıhha Meclisi Kararı ile “İl Tütün Kontrol Kurulu” oluşturulduğunu, ilde bulunan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının, Üniversite ve sivil toplum kuruluşlarının bu kurula katılımının sağlandığını, kurula vali ya da vali yardımcısının başkanlık yaptığını, İl Sağlık Müdür yardımcısının kurulda yer aldığını, kurulun sekretarya işlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından yürütüldüğünü, bu Kurula Bakanlıkları tarafından sadece araç tahsisi yapıldığını, tazminatın zenginleşme vasıtası olmaması gerektiğini,

gerçekten uğranılmış olan zararların tazmininin talep edilmesi gerektiğini, davacının 40.000,00.-TL tazminat talep etmiş ise de tedavisinin ardından derhal işe geri döndüğünü, maddi olarak kazancında bir kayıp olmadığını, ilaç ve tedavi giderlerinin SGK tarafından karşılandığını, davacının kolunda kopma meydana gelmediğini, davacının talep ettiği manevi tazminatın da fahiş olduğunu, davacının maddi tazminat taleplerinin kabulü halinde sorumluluğun ...’ de olduğunu beyanla davanın reddine dair karar verilmesini” istemiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile;

kazazede davacının, kaza sonrasında ve halen belediyede çalışmaya devam ettiğini, geçirdiği trafik kazasında belediyenin kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını, kaza yapılan aracın Sağlık Bakanlığı'na ait olduğunu, kaza yapan şoförün de Sağlık Bakanlığı personeli olduğunu, manevi tazminat davasının 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, bu sürenin de geçtiğini, kaldı ki istenilen manevi tazminatın çok yüksek olduğunu, maddi tazminatın muhatabının da davalı ... şirketinin olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı .... cevap dilekçesinde özetle.

“Davacının ... plakalı aracın 16.09.2009 tarihinde müvekkili şirkette ...poliçe numaralı ZMMS poliçesi ile sigortalı olan aracın neden olduğu kaza dolayısı ile iş bu davayı açtığını, teminatlarının poliçe üzerinde kayıtlı olduğunu, müvekkili şirketin kabul anlamına gelmemek koşulu ile poliçe limiti ile sorumlu tutulması gerektiğini, kusur oranlarının tesbiti yönünden Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas dairesinden rapor alınmasını talep ettiklerini, davacının kaza sebebi ile elde ettiği gelir ve tazminatların mahsubu gerektiğini, olay bir iş kazası ile SGK tarafından bağlanan gelirlerin mahsup edilmesi gerektiğini,

maaşın resmi belgeler ile ispatlanamaması durumunda hesaplamaların asgari ücrete göre yapılması gerektiğini, hesaplamaların aktüer bilirkişi tarafından yapılması gerektiğini, müvekkili şirketin 6111 sayılı Yasa gereğince geriye dönük olarak tedavi ve geçici işgöremezlik taleplerinin mümkün olmadığını, davacının maluliyet durumunun tesbiti amacı ile dosyanın Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi'ne gönderilmesini talep ettiklerini beyanla davanın reddine dair karar verilmesini” talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonrasında özetle; “trafik iş kazasının meydana gelmesinde davalılardan Sağlık Bakanlığı'nın %50 ve ... plakalı aracın şoförü Sağlık Bakanlığı görevlisi davalı ...'ın %50 kusurlu bulunduğu, davalı ...'nın kazanın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını, davalı ... şirketinin ise olayın meydana gelmesinde fiili bir etkisi bulunmasa bile sigorta mevzuatından kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile.

171.157,81 TL maddi tazminatın %57 oranındaki maluliyet ve kazazede davacının geçirdiği ameliyatlardan kaynaklı çektiği acı ve ızdırap gözetilerek 75.000,00 TL manevi tazminatın davalılar Sağlık Bakanlığı, ... ve ... Sigorta A.Ş.'den kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği, manevi tazminat talebindeki fazla istem ile davalı ... hakkındaki davanın reddine karar verildiği” görülmüştür.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı Bölge Adliye Mahkemesince yapılan istinaf incelemesi neticesinde özetle, “davalılar aleyhine müteselsil sorumluluk esasına göre açılmış bir dava olduğundan davalı ...’nın sorumlu olduğunu, bu nedenle mahkemenin görevsiz olduğuna ilişkin istinaf gerekçesinin yerinde olmadığı açıktır.

Davaya konu olayda davacının iş kazası neticesinde gerçekleşen maluliyetinde 15/04/2015 tarihli Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulu raporu uyarınca değişim olduğu açıktır. Bu durumda zamanaşımı süresinin bu tarihten başlatmak gerekir. Bu nedenle davanın zamanaşımına uğramadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan iş kazası tarihinde geçerli olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 60/2.maddesine göre eylem aynı zamanda suç meydana getiriyorsa artık o suç için öngörülen zamanaşımı süresinin uygulanacağı hükmü mevcuttur. Meydana gelen zararlandırıcı sigorta olayı nedeniyle davalılardan ...'ın taksirle yaralama suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 89.maddesi uyarınca cezalandırıldığı görülmektedir.

İlk derece mahkemesinin gerekçesinde belirlenen zamanaşımı süresi anılan mahkumiyet hükmünden kaynaklanmakta olup davalı ...'a ilişkindir. Yukarıda belirlenen ilkeler doğrultusunda davanın zamanaşımına uğramadığı ortadadır. Kaldı ki davalılardan ... yönüyle belirlenen zamanaşımı süresinin istinaf başvurusunda bulunan davacının aleyhine bir sonuç doğurmadığı anlaşılmaktadır.

Dosya içerisinde bulunan ve hükme esas alınan trafik iş kazasından kaynaklı bilirkişi heyetinin kusur oranlarına ilişkin raporu, olayın meydana geliş şekline ve dosya içeriğine uygundur. Bu yönüyle kusur yönünden ilk derece mahkemesince yeniden rapor alınmamasının isabetli olduğu görülmektedir.

Maluliyet oranı açısından dosyanın Yüksek Sağlık Kurulu'ndan dönüşü sonrasında raporun taraflara tebliğ edildiği ve istinaf kanun yoluna başvuran davalı ...'nın rapora süresi içerisinde itirazının bulunmadığı görülmektedir. 6100 sayılı HMK'nun 357.maddesinde; ilk derece mahkemesince ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceği, yeni delile dayanılamayacağı açıklanmıştır.

Hal böyleyken istinaf kanun yolu incelemesinde maluliyet oranına yapılan itiraz nazara alınmamalıdır.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bilinen dönem zarar hesabında ayrım yapılarak maluliyetin belirlendiği tarihten rapor tarihine kadar olan dönem iskontosuz olarak, rapor tarihinden sonraki dönem zararı ise 2016 yılı için kalan dönem iskontoya tabi tutulmak üzere ve bilinmeyen aktif dönemin başlangıcından ise bilinen son iskontolu yıllık gelir %10 arttırılıp %10 iskontolanmak suretiyle hesaplandığı, hesaplamanın da asgari ücrete göre kaza tarihindeki ücreti esas alınarak 2.12 kat fazlası üzerinden hesaplama yapıldığı görülmektedir.

Anılan hesaplama Yargıtay 21.Hukuk Dairesi'nin kararları ve dosya içeriği ile de uyum arz etmektedir.

16/09/2009 tarihinde meydana gelen ve %57 oranında davacının maluliyeti ile sonuçlanan trafik iş kazası nedeniyle gerek ilk derece mahkemesince, gerek ise ceza yargılamasının yürütüldüğü ...Sulh Ceza Mahkemesi'nin 24/06/2014 tarih ve 2010/105 Esas, 2014/492 Karar sayılı dosyasında belirlendiği üzerine kazadan kaynaklı olarak davacının duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, vücudunda kemik kırılmasına ve yüzünde sabit izi oluşmasına neden olduğu, kazadan kaynaklı bir süre hastanede tedavi görüp ameliyatlar geçirdiği, ayrıca...

Üniversitesi Tıp Fakültesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı'ndan alınan 10/12/2014 tarihli rapor uyarınca kazadan kaynaklı ... stres bozukluğu ve depresyon'' tanısının konulduğu görülmektedir.Gerek mülga B.K'nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesi hükmüne göre Hakim: zarar görene manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir.

Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.

Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin Duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir.

Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.İş kazası nedeniyle oluşan tazminat alacağı haksız fiile dayanmakta olup, faizi başlangıcı tazminatı doğuran zararlandırıcı olay tarihidir.

Somut olayda; dava konusu iş kazasının 16.09.2009 tarihinde meydana geldiği, dava dilekçesinde maddi ve manevi tazminat istemlerinin tamamı için iş kazası tarihinden itibaren faiz işletilmesinin talep edildiği görülmektedir.

Bu durumda hükmedilen maddi ve manevi tazminat kalemlerine iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi yerinde olup istinaf kanun yoluna başvuran Sağlık Bakanlığı vekilinin istinaf gerekçesi yerinde görülmemiştir.Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması,

bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370)

Bu ilkeler ve kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz gözetildiğinde, davacı yararına hükmedilen 75.000,00 TL manevi tazminat yerinde olup, hükmedilen manevi tazminata yönelik davacı vekili ile davalı ... vekilinin istinaf gerekçeleri yerinde değildir.

Tarafların iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, bilirkişi raporunun dosya kapsamı ve sunulan deliller ile uyumlu içerikte olması, yerel mahkemenin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasa yönünden aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla,

davalılardan Sağlık Bakanlığı vekili ile davacı vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esas yönünden reddine karar verilmiştir.” şekinde işaret olunan gerekçe ile Davacı ve Davalı ... vekilllerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

E)Taraf Vekillerinin Temyiz Nedenleri;

Davacı Vekili temyiz dilekçesinde özetle: 2016 yılında uygulanan net asgari ücret belli olmasına rağmen bilinen dönem için iskonto uygulamasının hatalı olduğunu, ayrıca 2016 yılı asgari ücret ile müvekkilinin en son aldığı aylık ücret orantılanarak 2016 yılı ve sonrasındaki bilinmeyen dönem kazanç kayıplarının hesaplanması gerekirken kaza tarihindeki asgari ücretin esas alınmasının kabul edilemeyeceğini, 2016 yılı ocak ayı ücretinin 2016 yılı ocak ayındaki asgari ücrete oranı,

bilirkişinin raporda uyguladığı 2.12 tutarındaki katsayının fazlasıyla üzerinde olup aleyhe sonuç doğuran yönleri itibariyle rapora yargılama sırasında yaptığımız itirazların değerlendirilmemiş olması nedeniyle usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkikinin iş akdi ile bağlı olduğu Davalı ...

Belediyesi'nin emir ve talimatı altında görev yapmakta iken yaşanan trafik iş kazasından kaynaklanmakta olduğunu, SGK kayıtlarında da sabit olan işverenlik kaydına rağmen ...'nın kusuru bulunmadığı gerekçesi ile hakkında davanın reddine ilişkin verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükmedilen manevi tazminat miktarının fevkalade düşük olup kabul edilemeyeceğini beyanla Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Vekili temyiz dilekçesinde özetle: Görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olmasına karşın İş Mahkemesince dosyanın karara bağlanmasının usul ve yasayaa aykırı olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesi Dair Kanun kapsamında kontrol yapıldığını, denetimi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından yetkilendirilecek personelle yapıldığını, denetim ekibi içerisinde kolluk kuvvetlerinin de bulunduğunu, bakanlığın sadece araç tahsisi yaptığını, Tazminattan indirim yapılması gerektiğini, davacının zararını ispat edemediğini,

maluliyet oranı hatalı olduğunu ysk’nın %57 maluliyet oranının dikkate alınmasının hatalı olduğunu, davacı dava dilekçesinde kolunun koptuğunu iddia etmiş bu durumu ispat edememiştir. müvekkiline %50 kusur yöneltilemeyeceğini,

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;Dava, 16/09/2009 tarihli iş kazası neticesinde sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, davacının Menderes Belediyesinde işçi olarak çalışırken, 4207 sayılı “Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesi Dair Kanun” gereği denetim yapmak üzere görevlendirildiği,

olay tarihinde diğer görevliler ile birlikte denetim yapmak amacıyla Sağlık Bakanlığı’nca tahsis edilen ve yine Toplum Sağlığı Merkezinde kamu görevlisi sürücü olarak görev yapan davalı ... sevk ve idaresindeki aracın hareketi sırasında, sürücünün bir anlık direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu bir evin duvarına çarpması neticesinde ön koltukta yolcu olarak bulunan davacının iş kazası geçirerek yaralandığı, olayın SGK tarafından da iş kazası olarak kabul edildiği,

davacının iş bu davaya konu iş kazasından dolayı maluliyet oranının Kocatepe Sosyal Güvenlik Merkezinin 19/07/2013 tarihli raporuna göre %14,1 olarak tespit edilirken, itiraz üzerine Yüksek Sağlık Kurulundan alınan 08/04/2015 tarihli raporda maluliyet oranının %57 olarak tespit edildiği, iş kazasının gerçekleşmesinde davacının müterafik kusurunun bulunmadığı, Sağlık Bakanlığının %50, şoför ...’ın %50 oranında kusurunun bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

1- İş kazası ve meslek hastalığı hukuki sebebine dayalı tazminat davaları için maluliyetin tespiti önem arz etmektedir. Kaza tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasanın 95. maddesidir.

Anılan maddeye göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir.

Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü, harp malullüğü sonucu meslekte kazanma gücü kaybı ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ve hak sahipleri için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının 5510 sayılı Yasaya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri,

b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahli Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kulunca inceleneceği bildirilmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de; diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

İş bu maluliyet raporları arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, davacının 16/09/2009 tarihli iş bu davaya konu sürekli iş göremezlik oranının Kurumca %14,1 olarak tespit edilmişken Yüksek Sağlık Kurulu tarafından %57 olarak tespit edildiği iş bu raporlar arasında çelişki olduğu ve bu rapora karşı itiraz edilmiş olduğu halde Yüksek Sağlık Kurulu raporuna itibarla sonuca gidildiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş; iraporlar arasındaki çelişkiyi giderecek ve iş bu davaya konu iş kazası nedeniyle davacının maluliyet oranını belirlemek amacıyla Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu ile giderek Adli Tıp 2. Üst Kurulundan sürekli iş göremezlik oranını kesinleştirmek, usuli kazanılmış haklar ile beraber kesinleşen maluliyet oranı üzerinden bağlanan veya bağlanma ihtimali bulunan ilk gelir peşin sermaye değerini dikkate alarak dosyadaki tüm delilleri bir bütün halinde değerlendirerek bir karar vermekten ibarettir.

2- İlke olarak iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, bordrolardan ücretin saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret gözönünde tutulmalı, gerekirse meslek kuruluşu ve odalardan durum sorularak gerçek ücret saptanmalıdır.

Davacının kaza tarihi ve sonrasında davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği saptanır ise işyerinden imzalı ücret bordroları getirtilerek bilinen ücretlere göre hesap yapılması gerekir.

İşyerinde toplu iş sözleşmesi uygulanıp uygulanmadığı ve uygulanmakta ise sigortalının sendika üyesi olarak veya dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı mutlaka belirlenmelidir.

Asgari ücret ile varsa toplu iş sözleşmesinin uygulanması kamu düzenine ilişkin olup talep olmasa dahi re'sen uygulanması gerektiğinden olay tarihinden hüküm tarihine kadar işyerinde uygulanmakta olan tüm toplu iş sözleşmeleri getirtilerek tazminatın belirlenmesinde esas alınmalıdır. Kamu düzenine ilişkin hususlarda usuli kazanılmış haktan söz edilemez.

Bunun yanı sıra maddi tazminat hesabında geçici iş göremezlik dönemini de kapsayan bilinen dönem zararı gerçek ücrete göre hesaplanmalıdır. Öte yandan, hükme esas alınacak hesap raporunun açıklayıcı ve Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Somut olayda, davacının Davalı ...

Belediyesi Başkanlığı nezdinde Toplu İş Sözleşmesine bağlı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.O halde davacının itirazları dikkate alınarak bilinen dönem için Toplu İş Sözleşmeleri dosya arasına getirtilmek, bu sözleşmedeki ücretlerin bağlayıcı olduğu gözetilerek hesaba esas ücret olarak dikkate alınması, işleyecek devre için ise son bilinen ücrete göre asgari ücrete katı hesaplanarak hesap yapılması gerekirken açıklanan bu ilkelere ayrı olarak düzenlenen hesap raporuna itibar edilerek maddi tazminata karar verilmesi hatalı olmuştur.

3- Öte yandan kamu düzeni ilkesi kapsamında yapılan incelemede, Davalı ...’ın kamu görevlisi olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13/1. maddesi gereğince iş bu davalı hakkında adli yargı yerinde açılan davada kastı ve kusuru aranmaksızın husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken, iş bu davalının hükmedilen tazminatlardan sorumluluğuna hükmedilmesi de hatalı olmuştur. O halde, davacı ile davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve temyiz itirazlarının bu aşamada sair yönleri incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.