Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/895 K.2017/10577

Davacı, davalı Kuruma ödenen 7.299.27 TL'nin yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme bozmaya uyarak, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davalı Kurum tarafından işleme alınmayan 2009-04/09 dönemlerine ait 5510 sayılı Kanun mumarası seçilerek asıl nitelikte düzenlenen iptal ve ek aylık prim ve hizmet belgelerinden doğan 7.299,27 TL Hazine prim indirim hakkı tutarının Kurumdan yazılı olarak talep edildiği 11/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendinde düzenlenen prim teşviği 5510 sayılı Kanun'a 5763 sayılı Kanun'un 24.maddesi ile eklenmiş olup 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendine göre;

“Özel sektör işverenlerinin yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında ...lı olarak yurt içinden götürülen ...lılar için, bu maddenin (f) bendine göre prime esas kazanç üzerinden ödenecek primin işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır.

Bu bent hükümlerinden faydalanabilmek için; çalıştırdıkları ...lılarla ilgili olarak işverenler tarafından bu Kanun uyarınca verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde Kuruma verilmesi, bu ...lılara ilişkin olarak yatırılması gereken ... primi tutarlarının Hazinece karşılanmayan kısmının yasal süresi içinde işverenlerce ödenmiş olması ve bu işverenlerin Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması şarttır.

Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ettiren ve taksitlendiren işverenler ile taksitlendirme ve yapılandırma kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu bent hükmünden yararlandırılır.

5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri. 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri, 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri; ek 2 nci madde kapsamında uygulanan teşvikten yararlanan işyerleri ile ... ... destek primine tabi tutulmak suretiyle çalışanlar hakkında bu bent hükümleri uygulanmaz.

Hazineden karşılanan prim tutarları, işverenler bakımından gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.”

01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38.maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre ... ... destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan ...lılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri.

21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, ... ... destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan ...lılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde,

aynı bentte yer alan “Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz.

Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır.” cümleleri “Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan ... prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir.

6111 sayılı Kanun'un 38.maddesi ile yapılan bu düzenleme sonrasında 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na ve 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ilişkin işyerleri teşvik kapsamından çıkartılmış olup bu işyerleri 01.03.2011 tarihinden itibaren teşvikten yararlanma hakkını kaybetmiştir.

İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları ...lılarla ilgili olarak 5510 sayılı Yasa uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde ... ... Kurumuna vermeleri, ...lıların tamamına ait ... primlerinin ...lı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, ... ...

Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ayrıca teşviklerden yararlanabilmek için Kurumca denetlenecek işverene, işyerine ve ...lıya ait ayrı ayrı şartlar mevcuttur. Bu şartları denetleyecek olan ve denetleme sonucuna göre işverenlerin beş puanlık indirimden yararlanıp yararlanmayacağına karar verecek olan Kurum, 5510 sayılı Yasa'nın 79. maddesine göre primleri tahsil etmekle yükümlü ... ...

Kurumudur. ... ... Kurumu inceleme sonucu işverenin teşvikten yararlanamayacağına karar verdiğinde % 5 puanlık primi işverenden tahsil edecek aksi takdirde bu miktarı Hazineden yani genel bütçeden alacaktır. Prim borcunun doğup doğmadığı hususu prim ödeme durumunda olan işveren ile SGK arasındaki ihtilaftır. Maliye Bakanlığının prim borcunun doğumu ve prim teşvikinden kimlerin yararlanacağı konusunda görevi yoktur. Aksi halde 5510 sayılı Yasa ile ... ...

Kurumuna verilen görevler Maliye Bakanlığı’nca yerine getirilmesi gerekecektir.

Yargıtay HGK'nun 05.04.2017 gün, 2017/21-387-657 E,K, 2016/21-2693 E., 2017/656 K. Sayılı ilamları da bu yöndedir.

Somut olayda, davacı ... Temizlik İnşaat Medikal Ota Gıda Tekstil Dekorasyon Turizm Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'ne ait “... ” sicil sayılı işyeri 4734 sayılı Kanun kapsamında Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığından ihale yoluyla hizmet işini (yol bakımı) yüklenerek 2009/4-9.aylar için toplamda 145.985,40 TL işçilik (...) bildirmiştir.

Davacı anılan dönemde işveren prim teşviğinden yararlanamadığını belirterek 11.06.2012 tarihinde Kuruma sunduğu Ek ...'nin kabulünü istemiş ise de bu istemi davacı şirketin hakedişinden kesinti yapılmadığı ve bu nedenle indirimden yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

Kurum tarafından davacıya Hazinece karşılanmış prim tutarlarının hakedişten kesilmediğinin bildirildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

... ...

Kurumu'nun 2009/139 sayılı Genelgesinde “...Diğer taraftan, ihale konusu iş üstlenen bazı işverenlerin, aylık prim ve hizmet belgelerini Kanun numarası seçmeksizin düzenleyerek prim tutarlarını ödedikten ve hak ediş ile teminatlarını aldıktan sonra, geriye yönelik olarak Kanun numarası seçilmeksizin düzenlenmiş olan aylık prim ve hizmet belgeleri için iptal nitelikte ve iptal edilen prim belgelerinin yerine de 5510 sayılı Kanun numarası seçilmek suretiyle asıl nitelikte prim belgesi düzenleyerek Kuruma verdikleri ve geriye yönelik olarak anılan Kanunda öngörülen indirimden yararlanmak istedikleri anlaşılmıştır.

Bu bakımdan, ihale konusu iş üstlenen ve aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içinde kanun numarası seçmeksizin Kuruma vermiş olan işverenlerce, sonradan geriye yönelik ve düzeltme amaçlı olarak 5510 sayılı Kanun numarası seçilmek suretiyle aylık prim ve hizmet belgesi düzenlendiği durumlarda, sözkonusu belgelerin işleme alınıp alınmayacağı hususunda durum ilgili idareye bildirilecek ve ihale konusu iş üstlenen işverenin beş puanlık prim indiriminden yararlandırılıp yararlandırılamayacağı hususunda, ilgili idareden alınacak cevaba göre işlem yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale döneminde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği'nin değişik 78.23 maddesinde; “...İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden önceki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasından yararlanması halinde,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan ... ... primi ve işsizlik ...sı primine ilişkin toplam tutarda;

asgari ücret değişikliği veya ... primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Davada çözülmesi gereken temel sorun, ihale makamının hakedişten % 5 oranındaki Hazine prim teşviğini kesmeyerek davacı şirkete ödemesi halinde, davacının teşvikten yararlanamadığı aylar için teşvikten yararlanma hakkı olup olmadığı ve bu yöndeki kabulün teşvikten mükerrer yararlanma sonucunu doğurup doğurmayacağı, davacının ek ve iptal aylık prim ve hizmet belgesi (APHB) sunma hakkı var ise iadesi gereken yersiz ödeme miktarının belirlenmesi ve faize hakkı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Dava dosyası içerisinde ihale sözleşmesi,idari şartname ve hizmet işleri genel şartnamesi var ise de özel şartname ile diğer ihale belgelerinin, tahakkuk, hakediş ve ödeme belgelerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, ihale sözleşmesi, teknik şartname ve var ise özel şartname ile diğer ihale belgelerinin, tahakkuk, hakediş ve ödeme belgelerinin tamamını getirtmek, dava dosyasını kamu ihale mevzuatı ve ... ... hukuku konularında uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ederek; davacı şirket ile ihale makamı arasında yapılan sözleşme şartları ile diğer belgeleri inceleyerek hakediş içerisinde davacı şirketin ... ... Kurumuna bildirmesi gereken işçi ve işveren ... priminin tamamının (% 5 dahil) olup

olmadığı, hakediş ödeme tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre hakedişten % 5 kesinti yapılmaması halinde davacının davaya konu isteminin kabulü ile ödenen miktarın Kurumdan tahsili halinin teşvikten mükerrer yararlanma sonucunu doğrup doğurmayacağı, ödenen prim ve % 5 indirim miktarı hakkında ayrıntılı ve açıklayıcı bilirkişi raporu almak, işverenin Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunup bulunmadığını ,

yukarıda açıklanan şekilde teşvikten yararlanmaya ilişkin koşulların davacı şirket açısından gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak ve 5510 sayılı Kanun'un 89.maddesinin 3.fıkrasına göre yanlış veya yersiz alınmış olduğu tespit edilen primlerin faizi ile birlikte iadesi gerekir ise de "İşveren Uygulama Tebliği" çerçevesinde Kuruma APHB'nin verilmesi ve primlerin ödenmesi aşamasında işvereni zorlayıcı bir işlem bulunmadığına ve bu nitelikteki ... işlemleri beyana dayalı olduğuna göre bu madde kapsamında faiz hakkının doğup doğmayacağını tartışmak ve sonucunda davanın esası hakkında bir karar vermekten ibarettir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.