Dava, asgari işçilik uygulaması (araştırma-ön değerlendirme) sonucu Kurumca hesaplanan ve 30.10.2012 tarihinde ihtirazi kayıtla ödenen 37.722,05 TL prim ve gecikme zammından şimdilik 10.000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile varılmıştır.
1- Asgari işçilik incelemesine konu inşaat veya ihale konusu işin tamamının işyerinde çalışan sigortalılarca yapılması mümkün olduğu gibi işin bir kısmının fatura veya Vergi Usul Kanunu'na uygun gider belgeleri karşılığında başka işyerinde çalışan sigortalılara veya Kanun'un 4/1-(b) maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara yaptırılması da mümkündür. Gerçek bir hukuki ilişki için Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenen malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ile diğer gider belgeleri eksik işçilik tutarının belirlenmesinde dikkate alınır.
Başka işyerindeki çalışmaları Kuruma bildirilen ve primi yatırılan sigortalılar ile kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ve primleri kendilerince ödenen sigortalıların asgari işçilik incelemesine konu işyerinde geçen çalışmaları nedeniyle yeniden prim tahsil edilmesi mükerrer sigortalılığa ve prim tahsiline yol açacaktır. Bu nedenledir ki faturaya konu işçiliklerin incelemede dikkate alınması zorunludur.
Asgari işçilik uygulamasında yalnızca malzemeli işçilik ve salt işçilik faturaları ve fatura bedelinin de KDV hariç kısmı dikkate alınır.
Malzemeli işçilik bedeli içeren faturalar "inşaat maliyetinden" veya "istihkak bedelinden", salt işçilik bedeli içeren faturalar ise yaklaşık maliyete asgari işçilik oranı uygulandıktan sonra bulunan asgari işçilik tutarından düşülür.
Asgari işçilik incelemesinde dikkate alınacak faturada mutlaka işçilik faaliyeti bulunmalıdır. Fatura salt işçilikli veya malzemeli işçilikli olabilir ise de içeriğinde işçilik bulunmayan ve yalnızca malzeme satışına ilişkin faturanın asgari işçilik incelemesi bakımından herhangi bir kıymeti bulunmamaktadır.
Fatura ve gider belgelerinde kayıtlı tutarların, bu belgelerden anlaşılan işlere karşılık düzenlenen hakediş raporu veya yapılan ödeme tutarlarından fazla olduğunun anlaşılması halinde fazla tutarlara değer verilmez.
Faturalarda yazılı işin ve bedelinin yapılan işin niteliğine, süresine, iş hayatının genel kabullerine ve yerel iş koşullarına uygun olması gerekir.
Alt işverenin asıl işverene verdiği malzemeli işçilik veya salt işçilik faturası incelemede dikkate alınmaz. Alt işverenin inceleme konusu inşaat veya ihale konusu işte çalıştırdığı sigortalıların işçilik bildirimi asıl işverene ait işyeri sicil dosyası üzerinden Kuruma bildirildiği için, alt işverenin asıl işverene düzenlediği faturaların incelemede dikkate alınması hesaplamada mükerrer indirime yol açar. Alt işverenin yalnızca Kuruma bildirdiği SPEK dikkate alınır.
Ne var ki alt işveren, inceleme konusu inşaat veya ihale konusu iş nedeniyle alt işveren sıfatıyla yaptığı iş yanında kendisine ait işyerinde çalışan işçileri eliyle alt işverenlik sözleşmesi kapsamında bulunmayan başkaca işler yapmış ise bu işe ait fatura incelemede nazara alınır.Malzemeli işçilik faturalarında malzeme ve işçilik bedeli ayrı ayrı gösterilmiş olabilir.
Malzemeli işçilik faturasında malzeme ve işçilik tutarı ayrı ayrı kaydedilmiş olsa dahi toplam fatura tutarı malzemeli işçilik ödemesi kabul edilir. İşçilik bedeli, malzemenin inşaat veya ihale konusu işte kullanılmasına yönelik olup malzeme bedeli ile bütünleşerek malzemeli işçilik bedelini oluşturur.
Aynı işe ait malzeme ve işçilik bedeli ayrı ayrı faturalandırılmış olsa dahi malzeme ve işçilik bedelinin toplam tutarı malzemeli işçilik ödemesi olarak kabul edilir.Salt işçilik faturaları malzeme bedeli içermez. Çünkü bu halde işi yapan ya malzeme kullanmamıştır yada kullandığı malzemeyi işveren temin etmiştir.
Eğer işi yapan aynı zamanda kendisine ait malzemeyi de kullanmış ise bu halde düzenlenen faturada malzeme bedeli ile birlikte işçilik bedeli de yar alacağından bu fatura malzemeli işçilik faturası niteliğindedir.Faturalarda yazılı işçilik tutarlarının yapılan işin niteliğine ve süresine uygun olması, işyeri defter ve kayıtları ile desteklenmesi, gerçekten ödenmiş olması,
iş hayatının genel kabullerine, yerel iş koşullarına uygun nitelik ve miktarda olması gerekir.Üçüncü kişilere yaptırılan işler nedeniyle düzenlenen salt işçilik içeren fatura ve gider belgelerine dayalı işçilik ödemeleri Kuruma bildirilmiş işçilikler (SPEK) gibi işlem görür ve asgari işçilik tutarından düşülür.
Malzemeli işçilik faturası ise inşaat maliyetinden veya hakediş tutarından düşülerek değerlendirmeye esas inşaat maliyeti (DEİM) veya değerlendirmeye esas hakediş miktarı (DEHM) bulunur.
Öte yandan aynı işe ilişkin işçilik bedeli ile malzeme bedeli ayrı ayrı faturalandırılmış olabilir. Malzeme ve işçilik bedelinin aynı işe ilişkin olduğu saptanır ise bu halde her iki fatura toplamı malzemeli işçilik faturası olarak dikkate alınır.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden.
HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından ibraz edilen tüm faturaları ayrı ayrı değerlendirip irdelemek gerekirken bunun yapılmadığı, salt malzeme içeren faturaların dahi asgari işçilik tutarından düşüldüğü anlaşılmıştır.
2- İhale konusu işin bünyesinde farklı faaliyet konuları (işkolları) bulunabilir. Bu halde her bir işkolunun maliyet hesabı doğrultusunda hakediş içerisindeki payı ayrı ayrı belirlenmiş ise her birisine kendi işçilik oranı uygulanarak işçilik tutarı belirlenmelidir.
İhale konusu işin tamamına ait tek bir işçilik oranı bulunmayan hallerde, her işin asgari işçilik oranı ve istihkak içindeki ağırlığı farklı olduğundan, işin çeşitli faaliyet kalemlerine (işkollarına) ayrılarak bu kalemlere mahsus asgari işçilik oranlarının aritmetik ortalamasının alınması doğru değildir.Somut olayda, uyulmasına karar verilen Dairemizin 17.02.2016 tarihli 2015/16630E, 2016/2172K sayılı ilamımızda,
ihale kapsamındaki imalat kalemlerine ait asgari işçilik oranlarının 29/9/2005 Tarih ve 25951 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ” e göre belirlenmesi,
Tebliğ'de asgari işçilik oranı yer almayan işlerde ise en yakın işkolunu göstererek bu işkoluna ait asgari işçilik oranının esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerektiği belirtilmişse de hükme esas alınan bilirkişi kurulu tarafından işin çeşitli faaliyet kalemlerine ayrılarak bu kalemlere mahsus asgari işçilik oranlarının aritmetik ortalamasının alınarak hesaplamaya esas alınması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.Yapılacak iş, davalı Kurumdan davacının ne kadar işçilik bildirdiğini ve uygulanan prim oranını sormak ve prim borcunun hesaplanması sırasında bu oranının uygulanması gerektiğini göz önünde bulnudurmak,
davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarını getirtmek, asgari işçilik uygulamasında yalnızca malzemeli işçilik ve salt işçilik faturaları ve fatura bedelinin de KDV hariç kısmının düşülebileceğini dikkate almak,
bilirkişi kurulundan yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde malzemeli ve salt işçilik faturalarının her birisinin hangi gerekçe ile malzemeli veya salt işçilikli fatura olarak kabul edildiğini gösteren ve ihale kapsamındaki imalat kalemlerine ait asgari işçilik oranlarını 29.9.2005 Tarih ve 25951 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ” e göre belirleyen,
Tebliğ'de asgari işçilik oranı yer almayan işlerde ise en yakın işkolunu göstererek bu işkoluna ait asgari işçilik oranını almak suretiyle hesaplama yapan denetime elverişli ve doyurucu bir biçimde açıklama içeren rapor almak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.