Dava, davacının 10/11/1997-11/09/2001 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, Dairemizin 14/05/2015 tarih, 2014/11679 Esas ve 2015/10951 Karar sayılı Bozma İlamı üzerine davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.
Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının çalıştığını iddia ettiği davalı işyerinin atari salonu olduğu ve davalı şirkete ait iken davalı ... tarafından devir alındığı, söz konusu devir olgusunun davacı tarafından açılan işçilik alacaklara dosyasında da tespit edildiği, davalı şirkete ait ...sicil numaralı işyerinin 06/10/1997 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davalı ...’in dava konusu işyeri ile ilgili vergi mükellefiyetinin 01/08/2001 tarihinde başladığı,
davacının 11/09/2001-13/10/2003 tarihleri arasında davalı ...’e ait ...sicil numaralı işyerinden sigortalı çalışmalarının bildirildiği, bozmadan önce ve sonra beyanları alınan davacı tanıklarının komşu işyeri tanığı olduklarını belirtmelerine rağmen bu durumun doğruluğunun mahkeme tarafından tespit edilmediği,
Ticaret Sicil kayıtlarından davalı şirketin 28/03/2011 tarihinde tasfiyeye girdiği ancak tasfiye memuruna tebligat yapılması gerekirken şirketin Ticaret Sicilinde kayıtlı adresine TK’nın 35. maddesine göre tebligat yapıldığı anlaşılmaktadır.Somut olayda, tasfiye halinde bulunan davalı şirketin tasfiye memuruna tebligat yapılması gerekirken Ticaret Sicilinde kayıtlı adresine TK’nın 35. maddesine göre tebligat yapıldığı, bu haliyle usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlanmadan davaya devam olunduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, komşu işyeri tanığı olduğunu beyan eden davacı tanıklarının bu durumunun tespitinin yapılmadığı gibi, sadece davalı ...’e ait işyerinin dönem bordrolarının getirtildiği, davalı şirkete ait işyerinin dönem bordrolarının dosya arasına alınmadığı ve bordro tanıklarının beyanlarına başvurulmadığı,
eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.Yapılacak iş, İlgili Ticaret Sicili Müdürlüğünden davalı şirketin tasfiye durumunun devam edip etmediğini ve devam ediyor ise tasfiye memurunun kim olduğunu sormak, gerekçeli kararı yöntemince tasfiye memurluğuna tebliğ etmek, davalı şirket terkin edilmiş ise şirketin ihyasının sağlanması için davacıya uygun süre vererek usulüne uygun şekilde taraf teşkilini sağlamak,
dava konusu işyerinin davalılara ait olduğu her iki döneme ait dönem bordrolarını getirtip bordroların tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak ve dinlenen tanıkların hizmet döküm cetvellerini Kurumdan getirterek giriş ve çıkış tarihlerine göre davalı işyerinde çalışmalarının olup olmadığını denetlemek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye,
meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, komşu işyeri tanığı olduğunu beyan eden davacı tanıklarının bu durumlarını belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.Mahkemece,
bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, temyiz eden davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'e iadesine, 04/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.