Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2018/1703 K.2019/3028

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme bozmaya uyarak, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı ... Seyahat Tur. San, Ve Tic. Ltd. Şirketin'de (eski un...ları ... Tic. ve San. A.Ş. ile Lüks ... Tur. San. Tic. Ltd. Şti olan) 1989 yılından 2004 Eylül dönemine kadar aralıksız çalıştığını, bu döneme ait Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde da...ın kısmen kabulü ile davacının 01/01/1991-01/07/1997 tarihleri arasında davalı ... Akü Ticaret Ve Sanayi A.Ş. yanında, 02/07/1997-12/07/1998 tarihleri arasında... Seyahat Turizm San. Tic. Ltd. Şti. yanında, 13/07/1998-30/09/2004 tarihleri arasında ... Seyahat Turizm Tic. Ve San. Ltd. Şti yanında olmak üzere toplam 5021 gün çalıştığının tespitine, davacının bu dönem ile çakışan Bağ-Kur sigorta kaydının iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

Da...ın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de da...ın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yerel Mahkemece bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Somut olayda; davacı hakkında 11/10/2000-30/11/2004 tarihleri arasında büfecilikten vergi kaydı bulunup bu dönemde esnaf bağ-kur sigortalılığının bulunduğu, yine bir kısım prim ödemeleri olduğu, davacının ... Şehirlerarası Otogar Tesislerinde terminal binasında belediyeden büfe kiraladığına dair 14/09/2001 tarihli kira sözleşmesi ile 2004 de işi bıraktığına dair ...

Bakkallar ve Manavlar Odası cevabi yazısına göre davacının bu dönemde bağımsız faaliyet yürüttüğü sabit olduğu halde bu dönem yönünden red kararı verilmesi gerekirken hizmet tespitine karar verilmesi hatalıdır. İhtilaflı diğer dönem yönünden ise işyerinin faal olup olmadığı, faal ise davacının hizmet akdi ile kesintisiz çalışması olup olmadığı tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konulmadan eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, 11/10/2000- 30/11/2004 tarihleri arasında davacının büfecilikten bağımsız faaliyet yürüttüğü sabit olduğundan bu dönemin reddine karar vermek, 01/01/1991- 11/10/2000 tarihlerindeki hizmet tespiti talebi yönünden ise; çalışmanın geçtiği yazıhaneyi tespit ederek,

yazıhanenin kim tarafından kiralandığını, davalı şirket tarafından ( davalı şirketin eski ün...ları da yazılarak) ihtilaflı dönemde yazıhane kiralanıp kiralanmadığını, davalı şirketin otogarda hangi tarihte faaliyete başladığını belediye veya zabıtadan sormak, dinlenmeyen bordro tanıklarını dinlemek, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta ve muhtarlık marifetiyle o tarihte ... otogarında faaliyet gösteren otobüs firmaları ve diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalı Kurumun ve davalı işverenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.