Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2018/1851 K.2019/2271

A)Davacı istemi; Davacı vekili, davacının 01/03/2005 – 15/04/2015 tarihleri arasında davalılara ait iş yerinde kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. B)Davalı Cevabı; Davalılar, cevap lahiyası sunmadıkları gibi duruşmalara da katılmamışlardır. Feri müdahil vekili, davacının Kuruma intikal eden fiili çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C)İlk derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

İlk Derece Mahkemesince, " davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun 86/8. maddesi hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiğinden hizmet tespiti davalarının özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği, aynı maddeye göre aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak,

alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağının hükme bağlandığı, somut olayda dinlenen komşu işyeri tanıkların beyanları dikkate alındığında davacının davalı ...'e ait iş yerinde 01/03/2005-15/04/2015 tarihleri arasında çalıştığı anlaşıldığından davalı ... aleyhine açılan davanın kabulüne, davalı ... aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle Davanın kabulü ile;

davacının davalı ...'e ait iş yerinde 01/03/2005 – 15/04/2015 tarihleri arasında 3645 gün süre ile asgari ücretle çalıştığının tespitine, davalı ... aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine" karar vermiştir.

İstinaf Başvurusu ; Davalı ... temyiz dilekçesinde özetle; davacının sigortalı olarak iş yerinde çalışmadığını,1992 yılına kadar şirket ortağı olduğunu ve bu tarihten sonra da vergi kaydının olmadığını, bu hususlar araştırılmadan karar verilemeyeceğini belirterek verilen kararın bozulmasını talep etmiştir. Feri müdahil vekili, eksik inceleme yapıldığını, davanın reddi gerektiğini istinaf sebepleri olarak ile sürmüştür. D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince “Değinilen yasal mevzuat ve yapılan açıklamalar ile dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillerle, bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve özellikle;

dava konusu işyerinin ve davacının yaptığı işin niteliği, sürekliliği ile kapsamı, tanıkların davacı iddiasını teyit eden somut, net anlatımlarına göre, dava konusu 01.03.2005 - 15.04.2015 tarihleri arasında davalı ...'in çıkma yedek parça işyerinde üretim ve satış işlerinde davacının kesintisiz olarak çalıştığı belirgin olup, buna ilişkin verilen mahkeme kararının usûl ve esas yönlerden hukuka uygun olduğuna kanaat getirildiğinden,..” gerekçesiyle Davalı ... ve feri müdahil vekilinin, ...

1. İş Mahkemesinin 28.03.2017 Tarih ve 2015/201 Esas - 2017/80 Karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurularının, HMK'nin 353/1-b maddesinin (1) numaralı alt bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,karar verilmiştir.

E)Temyiz;

Davalı ... temyiz dilekçesinde özetle;1992 yılından bu yana kendi şahsına ait veya ortak olduğu bir işyerinin bulunmadığını,gerekli araştırmalar yapılmadan verilen kararın usuş ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum ise Temyiz dilekçesinde özetle;kuruma bildirilmeyen çalışmalara ilişkin olarak yazılı belgenin bulunmadığını,davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabule dair verilen kararın hatalı olduğunu bozulması gerektiğini temyiz dilekçelerinde belirtmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Davalı ...’in temyiz istemine dair yapılan incelemede;

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddenin 3. ve 4. fıkrasına göre “12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun kanun yollarına ilişkin hükümleri, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanır. Kanun yoluna başvuru süresi, ilamın taraflara tebliğinden itibaren işlemeye başlar.” HMK’nın 05.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7035 sayılı kanunun 31. maddesi ile değişik 361/1. maddesine göre “Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir”

6100 sayılı HMK.nun 366. maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. maddesi uyarınca, temyiz dilekçesi kanuni süre geçtikten sonra verilirse, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar vermesi gerekir.

Somut olayda ,davalı ...’e 23/02/2018 tarihli gerekçeli kararın 05/02/2018 tarihinde tebliğ edilmesine göre iki haftalık temyiz kanun yoluna başvuru süresi 19/02/2018 günü tatil saatinde bitmiş olup; 2 haftalık temyiz süresinin geçtiği anlaşıldığından temyiz talebinin reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi’nin 23/02/2018 tarih, 2017/1202 E.,2017/1753 K. sayılı kararının ONANMASINA,

2-Davalı Kurum temyiz istemine dair yapılan incelemede;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinden bildirilen hizmetinin bulunmadığı gibi nizalı dönemde herhangi bir işyerinden bildiriminin bulunmadığı, 13/05/1986-15/01/2001 tarih aralığında fasılalarla 1479 sayılı yasa kapsamında zorunlu sigortalılığının bulunduğu anlaşılmıştır.Somut olayda; davalı ...’in vergi kaydının en son 15/05/2001 - 31/08/2004 tarih aralığında olduğu anlaşıldığından,

öncelikli olarak ihtilaflı dönemde faal bir işyeri olup olmadığının araştırılması gerekmektedir.Yapılacak iş; davalı işyerinin ihtilaflı dönemde faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını, davalı işyerine ait elektrik, su abonelikleri, kira sözleşmesi ve Belediye kayıtlarından gerektiğinde işyeri ruhsat bilgilerini araştırmak ve davalı işyerinin iddia edildiği gibi ...Mahallesine taşınıp taşınmadığını belirleyerek,burada da davalı işyerine ait elektrik, su aboneliklerini, kira sözleşmesini belediye ve zabıta aracılığıyla araştırmak,

muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarını; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.