Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2018/39 K.2018/3769

Dava, 16.12.1985 tarihinde Betonsan Tic. A.Ş'den verilen işe giriş bildirgesine göre bu tarihte çalıştığının tespitine karar verilmesi tespiti istemine ilişkindir. B)Davalı Cevabı: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili özetle; zamanaşımı itirazlarının olduğunu, itirazlarının yerinde görülmediği taktirde davanın esas yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

ilk Derece Mahkemesince;“Mahkememizce dosya tetkik edilmiş bordro tanığı ... ,... in davacının çalıştığına dair beyanları ... "in davacının yüzünün yabancı gelmediğine dair beyanı ve diğer tanıkların ...... ili,Gediz ilçesinde ,

kaplıcaların inşaatı esnasında Betonsan şirketi bünyesinde işçi olarak çalıştıklarına davacının köyden gelen işçilerden ve taşeron işçilerden olduklarına dair beyanları nazara alındığında davacının idiasıyla örtüştüğü ve tüm bu beyanlarından oluşan davacının çalıştığına ilişkin hakimliğimizde oluşan kanaat ayrı ayrı incelenip değerlendirilerek davanın kabulüne ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ” gerekçesiyle “DAVANIN KABULÜ İLE.

Davacının, 16/12/1985 tarihinde Abide/Gediz adresinde faaliyet gösteren Betonsan A.Ş taşeronu 4.4003.27384.41.05 sigorta sicil sayılı işyerinde bir gün asgari ücretle ÇALIŞTIĞININ TESBİTİNE, ” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu; Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; davanın hak düşürücü süre nedeniyle ve esas açısından yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “bildirgenin yasal hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmesi ve içeriğindeki kimlik bilgilerine göre davacıya aidiyetinin belirlenmesi, 506 sayılı Kanun'un bildirgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 9. maddesinde yer alan, işverenin, çalıştırdığı sigortalıları, bildirgelerle en geç bir ay içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğu yönündeki düzenlemeye göre, 4447 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi öncesinde Kuruma sunulan bildirgenin çalışma olgusunun karinesini oluşturması ve davacı yararına oluşan bu yasal karinenin aksini ortaya koyacak herhangi bir kanıtın Kurumca ileri sürülmemesi,

işyerinin, uyuşmazlık konusu tarihi kapsar biçimde 506 sayılı Kanun kapsamında faaliyetinin bulunması, yasal yönteme uygun olarak gerçekleştirilen bildirgeye dayalı tescilin Kurumca çekişmesiz sürdürülmüş olması, bildirgenin düzenlendiği tarihten itibaren süregelen dönemde prim ödemesi gerçekleştirmeyen işveren hakkında, sigortalıların sosyal güvenlik haklarını koruma anayasal yükümlülüğü altındaki Kurum tarafından herhangi bir işlem yapılmamış olmasının sigortalı aleyhine sonuç doğuramayacağına ilişkin hukuksal gerçeklik karşısında ” gerekçeleriyle “ ......

2. İş Mahkemesi'nden verilen 23.05.2017 tarih, 2016/374 Esas ve 2017/160 Karar sayılı kararına yönelik davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, ” karar verilmiştir.

E)Temyiz: Davalı Kurum vekili “Hak düşürücü süre geçmiştir. Aleyhimize vekalet ücreti ve masrafa hükmedilemez. İşyeri yasa kapsamında değildir. Bordroda ismi yoktur. Yalnızca tanıkla dava ispat edilemez. Resmi belge gerekir.” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 108.maddesinin 1. fıkrasında; " Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir." hükmü düzenlenmiştir.

Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa'nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır.

Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir.

Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir.

Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.

Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da kolluk yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden.

02/03/1966 doğumlu davacının, bildirgedeki işe giriş tarihi olan 16/12/1985 tarihinde 19 yaşında olduğu, işe giriş bildirgesinin, Abide/Gediz/...... adresinde faaliyet gösteren Betonsan A.Ş taşeronu 4.4003.27384.41.05 sigorta sicil numaralı işyerinden Kuruma verildiği, aynı tarihli sigorta sicil kartı sureti sunulduğu, işyerinin 01.02.1985 - 05.06.1986 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa kapsamında olduğu, işyerinden 1985/3. dönem bordrosu verildiği, dinlenen 7 tanığın isminin olduğu, ancak yalnızca birinin birlikte çalıştıklarını ifade ettiği, diğerlerinin davacıyı hatırlamadıklarını söyledikleri, tanık ...’ın isminin bordroda olmadığı,

davacının hizmet cetvelinde 4/a çalışmasının 01/04/1995 tarihinde başladığı, eylemli çalışma olgusu yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda uyuşmazlık, fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bu durumda Mahkemece yapılacak iş; fotokopisi bulunan işe giriş bildirgesinin aslını Kurumdan getirterek, imzanın davacıya ait olup olmadığını bilirkişi marifetiyle tespit ettirmek, sigorta sicil numarasının hangi yılın ve ilin serilerinden olduğunu Kurumdan sormak, çalışmaya dair bilgisi olan yeter sayıda başka bordro tanığı dinlemek, çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılarak, ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G)Sonuç: