Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2018/5094 K.2019/3020

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 24/12/1996-21/09/2012 tarihleri arasında geçen ve Kuruma eksik bildirilen sürelerin tespitiyle, 1.650,00TL ücretle çalıştığına karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının 24/12/1996-21/09/2012 tarihleri arası eksik bildirilen sürelerin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma kararı gerekleri yerine getirilmemiştir. 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

HMK 114/1-d maddesi uyarınca taraf ehliyeti dava şartı olduğundan, resen gözetilmesi gerekir. Tüzelkişiliği bulunmayan toplulukların başında miras şirketi ve adi şirket gelir. Bunların davada taraf ehliyetleri yoktur. Adi şirketin tüzelkişiliği olmadığı için hak ehliyeti ve dolayısıyla davada taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Adi şirketle ilgili davacı, adi şirket ortaklarının tamamı taraflarından ve ilke olarak adi şirket ortaklarının tamamına karşı açılması gerekir.

Çünkü adi şirkette aksi kararlaştırılmadıkça işlerlik kazanan mülkiyet düzeni elbirliğiyle mülkiyettir. Ancak 3. kişinin adı şirkette olan alacağı, para alacağı ise adi şirket borçlarından dolayı tümortaklar sınırsız, birinci derecede ve müteselsilen sorumlu oldukları için, şirket alacaklısı, davasını ortaklardan birine, birkaçına ya da tamamına karşı açılabilir ( Prof. Dk. Süha Tanrıverdi, Medeni Usul Hukuku, Cilt I, sf 491. md)

Yine, HMK' nun 114/1-d maddesi uyarınca her iki tarafın da taraf ehliyetine sahip olması gerekir ( Bkz. Prof. Dr. Ramazan Arslan- Prof. Dk. Ejder Yılmaz, Prof. Dk. Sema taşpınar Ayvaz, Doç. Dk. Emel Hanağası, Medeni Usul Hukuku 4. baskı, sf. 283)

HMK 115/2. maddesine göre " Mahkeme, dava şartı ( m114) noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre( md. 94) verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder"

Somut olayda, davacı tarafından hizmet tespiti talebinde bulunulan işyerinin, ...ve dava dışı ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmakla, her ikisinin davalı gösterilmesi suretiyle davanın açılması gerekirken sadece işverini oluşturan ortaklardan birisine dava yöneltilmesi eksik ve hatalıdır. Işvereni oluşturan gerçek kişiler davalı kuruma olan yükümlülüklerden birlikte sorumludurlar. Bu nedenle dava dışı ... ' ın da davalı sıfatı ile davaya dahil edilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan yargılama yapılması, yine tanık beyanları çelişkili olduğu halde çelişkili tanık beyanlarına itibarla ve imzalı ücret bordroları dikkate alınmaksızın karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş. 1996-2004 yılları arasında asıl işveren olan adi ortaklığı oluşturan gerçek kişiler belirlenerek davalı ...dışında ortak veya ortaklar olup olmadığını ilgili vergi dairesinden ve Kurumdan sorarak tespit etmek, davalı işveren dışındaki dışındaki işyeri ortak veya ortaklarına karşı husumet yöneltmesi için davacıya mehil verilmek, husumet yöneltildiğinde, gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra,

tanık beyanları çelişkili olduğundan ihtilaflı dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının beyanlarına başvurmak, bordo tanıklarına ulaşılamadığı ya da beyanları ile yetinilmediği takdirde talep edilen dönemde çalışması bulunan komşu işyeri sahip veya çalışanları zabıta marifetiyle veya Kurum'dan sorulup belirlenerek çalışmanın kesintisiz devam edip etmediği,

ara verildiği ise hangi tarihlerde ara verildiğini netleştirmek, imzalı ücret bordrolarında yer alan hizmet gün sayısını davacı tarafından imzaların kabul edilip edilmemesine göre ( aksi halde imza incelemesi yaptırmak), yazılı belgelerin aksi tanık beyanlarıyla ispat edilemeyip ancak yine yazılı belgelerle ispat edilebileceğinden aksine yazılı belge yoksa imzalı bordrolara itibar etmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.