Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2018/6586 K.2019/836

A)Davacı istemi;

Davacı, davalı ... nezdinde 2011 yılı Ekim, Kasım, Aralık, 2012 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Ekim, Kasım, Aralık, 2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, 2014 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Ekim, Kasım, Aralık, 2015 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran ve 2016 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran aylarında tam gün ve sürekli olarak çalışmasına rağmen sigortasının eksik bildirildiğini, bu nedenle bildirimi yapılan bu sürelere ilişkin hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı vekili, ücretli öğretmenin girdiği ders saati ile sınırlı olacak şekilde kısmi zamanlı olarak çalıştığını, kadrolu öğretmen ile ücretli öğretmenin görev ve sorumluluklarının farklı olduğunu, ücretli öğretmenin nöbet tutmadığını, idareci olmadığını, ders dışında etkinlik yapmadığını, davacının bir aylık ders saatinin mevzuatın gerektirdiği şekilde hesaplandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil SGK vekili, davanın ispatlanamaması halinde reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

İlk Derece Mahkemesince, " 4857 sayılı İş Kanunu 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmi süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

13. madde hükmü, anılan mevzuattaki düzenlemelere egemen olan ilkelerle birlikte ele alındığında, ücretli öğretmenlerin çalışma ilişkilerinde, "tam süreli iş sözleşmesi" olarak nitelendirilmeye olanak verecek bir bağımlılığın bulunmadığı, bunların, öngörülen ve önceden belirlenen süre içerisinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında ücrete hak kazandıkları belirgindir." belirttiği ilkeler doğrultusunda 1 gün= 7,5 saat esasına göre belirlenmiş ve iş sözleşmenin zorunlu unsurlarının gerçekleştiği, davacının belirtilen hizmetinin tespitine engel başkaca durum bulunmadığı değerlendirilmekle;

-Davacının davasının KABULÜ ile; davacının Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilen günler hariç olmak üzere.

2011 yılı Ekim ayında 14 gün, 2011 yılı Kasım ayında 15 gün, 2011 yılı Aralık ayında 12 gün, 2012 yılı Ocak ayında 18 gün, 2012 yılı Şubat ayında 16 gün, 2012 yılı Mart ayında 12 gün, 2012 yılı Nisan ayında 14 gün, 2012 yılı Mayıs ayında 12 gün, 2012 yılı Haziran ayında 10 gün, 2012 yılı Ekim ayında 16 gün, 2012 yılı Kasım ayında 12 gün, 2012 yılı Aralık ayında 13 gün, 2013 yılı Şubat ayında 19 gün, 2013 yılı Mart ayında 14 gün, 2013 yılı Nisan ayında 13 gün, 2013 yılı Mayıs ayında 13 gün, 2014 yılı Şubat ayında 18 gün, 2014 yılı Mart ayında 14 gün, 2014 yılı Nisan ayında 13 gün, 2014 yılı Mayıs ayında 14 gün,

2014 yılı Haziran ayında 13 gün, 2014 yılı Ekim ayında 11 gün, 2014 yılı Kasım ayında 14 gün, 2014 yılı Aralık ayında 12 gün, 2015 yılı Ocak ayında 16 gün, 2015 yılı Şubat ayında 17 gün, 2015 yılı Mart ayında 12 gün, 2015 yılı Nisan ayında 12 gün, 2015 yılı Mayıs ayında 15 gün, 2015 yılı Haziran ayında 12 gün, 2016 yılı Ocak ayında 12 gün, 2016 yılı Şubat ayında 11 gün, 2016 yılı Mart ayında 12 gün, 2016 yılı Nisan ayında 14 gün, 2016 yılı Mayıs ayında 14 gün, 2016 yılı Haziran ayında 7 gün olmak üzere davalı ... nezdinde çalıştığının tespitine,” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

Davalı MEB vekili, 5510 sayılı yasanın 80.maddesi uyarınca davacının ek ders saat toplamının 7.5 saate bölünmesi suretiyle tespit edilmesi gerektiğini,işin niteliğinin tam süreli iş sözleşmesi olgusundan kaynaklanmadığını, Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğunu,davacının çalışmasının bu yasa maddesine göre hesaplanıp eksiksiz olarak primlerinin ödendiğini,davacının ücretli öğretmen olup çalışmasının sözleşmeli ve vekil öğretmenler ile karıştırılmaması gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

Fer'i müdahil vekili, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince "... ücretli öğretmen statüsündeki davacının prim ödeme gün sayıları hesaplanırken, 5510 sayılı Yasanın 80/h maddesi uyarınca toplam aylık çalışma saatleri, 1gün = 7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma gün sayısına dönüştürülerek hesaplanmalıdır. Yargıtay 21.Hukuk Dairesi'nin içtihatları da bu yöndedir. Davacının Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilen çalışma gün sayısının,aylık çalışma saati karşılığında aldığı ücretin 1 gün =7.5 saat kuralına göre bölünmesi ile bulunan değerden az olmadığı,bu hali ile eksik bir bildirimin bulunmadığı dosyadaki kayıtlarla sabittir. Bilirkişinin bu kurala uymadan aylık çalışma süresini 30 güne tamamlamak suretiyle prim gün sayasını tespiti belirtilen yasal duruma ve davacının çalışma niteliğine uygun değildir... "gerekçesiyle

"Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 353-(1)-b-2 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

Davanın REDDİNE " karar verilmiştir.

E)Temyiz;

Davacı temyiz dilekçesinde ; Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi Yerel Mahkemenin kararını kaldırarak davanın reddine kara vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

5510 sayılı Yasa'nın 80/1-j maddesi , "Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratlar dikkate alınmaz. " şeklindedir.5510 sayılı Yasa'nın 80/3-c ve ç bendlerinde " Bu Kanuna göre ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanların prime esas kazançlarının hesabında;

c) Açıktan vekil olarak atanan sigortalılar için, (a) bendinde öngörülen unsurlardan ilgili mevzuatı uyarınca ödenen tutarı,

ç) Başka bir kadro ya da görevin ödeme unsurları esas alınmak ve kıyaslanmak suretiyle aylık veya ücret ödenen sigortalılar için; emsal alınan kadro veya görevin prime esas kazanç tutarını geçmemek üzere, bu kazancın aylık veya ücret ödenmesinde öngörülen oranında hesaplanacak tutarı esas alınır. Vekalet veya ikinci görev karşılığında ilgili mevzuatı uyarınca yapılacak ödemeler prime esas kazancın hesabında dikkate alınmaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.

4857 sayılı Kanunun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

Öte yandan, 11/09/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun’un 64. maddesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen fıkra ile; " Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.” hükmü getirilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 2011/9 ay ila 2016/5. aylar arasında geçen bir kısım çalışmasının davalıya ait 1001672 sicil sayılı işyerinden 30 günün altında Kuruma bildirildiği, puantaj kayıtlarının gönderildiği, yine ek ders ücret bordrolarının 2011/9. ay ve sonrasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma, ekdeki bilgi ve belgeler hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi, Bölge Adliye Mahkemesince davacının prim ödeme gün sayıları belirlenirken toplam aylık çalışma saatlerinin 1 gün= 7,5 saate esasına göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiş ise de,

puantaj kayıtları ve ücret ödeme belgelerinin tamamı getirtilmeden bu hesaba göre de davacının çalışmasının eksik bildirilip bildirilmediği ortaya konulmadan yazılı şekilde karar verilmiştir.

Yapılacak iş, ilgili İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden ihtilaflı dönemin tamamını kapsayan davacı ile imzalanan tüm sözleşmeleri, ek ders ücret bordrolarını, atama kararlarını, davacının günlük ve haftalık girdiği ders saatlerini gösteren tüm puantaj kayıtlarını getirtmek, davacının ücretinin aylık olarak her ay aynı ücret şeklinde mi aldığı,

yoksa her ay girdiği ders saatine göre değişen bir ücret mi aldığını sormak, davacının hangi sıfatla istihdam edildiğini sormak, davacının vekil öğretmen olarak mı ücretle öğretmen olarak mı çalıştığını netleştirmek, ...'ndan davacı ile aynı konumda olan kadrolu sınıf/branş öğretmeninin bir günde ve haftada kaç saat derse girmesi gerektiğini sormak, davacının günlük girdiği ders saatini belirleyerek bununla karşılaştırmak, ...'ndan ihtilaflı dönemde çalışmanın geçtiği okulda kadrolu olarak çalışan öğretmen, müdür, müdür yardımcılarının listesini istemek ve bunların arasından re'sen seçilecek tanıkların beyanlarına başvurmak,

davacının ücretinin girdiği ders saatine göre belirlenmesi halinde uyuşmazlığın 506 sayılı Yasa dönemine isabet eden kısmı bakımından 1 gün=7,5 saat çalışma esasından hareketle eksik prim gün sayısını belirlemek, 5510 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönem bakımından ise 5510 sayılı Yasa'nın 80/j hükmüne göre değerlendirme yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.