Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/1971 K.2020/35

A)Davacı İstemi;Davalı işyerinde yaklaşık 15/09/1998 tarihinden itibaren 13 yıl aşçı olarak çalıştığını, 15/10/2011 tarihinde haksız olarak işten çıkarıldığını, davacının sigorta bildirimlerinin 15/09/2007-01/09/2009 ve 01/11/2009-15/10/2011 tarihleri arasında yapıldığını beyanla 15/09/1998-15/09/2007 tarihleri arasında kuruma bildirilmeyen hizmetlerin tespitini talep etmiştir.

B)Davalıların Cevapları;Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle;personel özlük dosyasını işçilik alacakları dosyasına sunduklarını, davacının iddialarının gerçek dışı olduğunu, kendisine verilen ücretlerin imza karşılığı ödendiğini, davacının şahitlerinin müvekkilinin yanında çalışmadığını beyanla yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin davacının çalışmalarını kuruma bildirmemesinin zararlarının kuruma yükletilemeyeceğini, davacı hakkında yürütülen işlemlerde usule ve yasaya aykırılık olmadığını beyanla yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı;Mahkemece "Davacının davasının KABULÜ ile, davacının davalıya ait işyerinde 15/09/1998-14/09/2007 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve günün asgari ücretle çalıştığının tespitine, " karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;1- Davalı ve Feri müdahil Kurum vekillerinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE

E) Temyiz Nedenleri,

Davalı şirket vekili ; şirketin bayram şekercisi olması nedeniyle her daim çalışmadığını, davacı şahitleri incelenecek olursa dava konusu tarihlerde müvekkilin komşu işyerinin Uysal Şekerleme olmadığı, Hatta şahitlerin çalıştıklarını iddia ettikleri tarihlerde SSK kayıtlarına göre çalışmadıkları ortaya tarafımızca çıkartıldığı halde “çelişkili ifadeler varsa da” şeklindeki beyanlarla geçiştirilmiş olması, ileri sürmüş ve mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil vekili;dinlenilen tanıkların 1998 yılında ne davalı işyerinde ne de komşu işyerinde çalışmadıklarını, tanıkların tüm dönemleri kapsayan boordro tanığı olması gerektiğini, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini,kesin delilere dayanmaksızın soyut tespitlerle karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, davacının davalı işyerinde 15/09/1998-15/09/2007 tarihleri arasında kuruma bildirilmeyen hizmetlerin tespiti talebine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Yukarıda açıklanan hususlar gözönüne alınarak, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı 80024 sicilli işyerinin 10/08/1990 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 03/02/1966 doğumlu davacının, 15/09/2007-01/09/2009 ile 01/11/2009-15/10/2011 tarihleri arası çalışmalarının kuruma bildirildiği, bir kısım bodro tanıklarının ve davacının bildirmiş olduğu komşu işyeri tanıklarının dinlendiği, tanık beyanlarının çelişkili olduğu, tanık beyanlarındaki çelişki giderilmeden, eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden sonuca gidildiği anlaşılmıştır.

Yapılacak iş, dava konusu döneme ait dönem bordrolarında yer alan dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı, yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra karar vermekten ibarettir.

Davalı ve SGK vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu davalı ve SGK vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının bozulması gerekmiştir.