Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/2972 K.2020/1050

Davacı vekili; asıl dava ile davalı şahıs yanında 05.05.2009-11.04.2013 tarihleri arasında çalıştığının tespitini ve kıdem tazminatı talep etmiş, birleşen dava ile 05.05.2009-01.12.2012 tarihleri arasında davalı şirketlere ait işyerinde çalıştığının tespitini istemiştir. (Kıdem tazminatı talebini 20.02.2015 tarihli dilekçe ile atiye bırakmıştır.)

B)Davalılar Cevabı: davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

"1-Asıl dava dosyasında kıdem tazminatına ilişkin açılan dava 20/02/2015 tarihinde atiye bırakıldığından kıdem tazminatına ilişkin davanın açılmamış sayılmasına,

2-Asıl dava dosyasının hizmet tespiti talebi yönenden reddine,

3-Birleşen dava dosyasının davalı... Madencilik Paz. Nak. İnş. Taah. Tes. Ve Tic. Ltd. Şti yönünden kabulü ile davacı ...'ın 05/05/2009 - 01/12/2012 tarihleri arasında davalıya ait 1084323-041 sicil sayılı işyerinde hizmet akti ile çalıştığının tespitine,

4-Birleşen davanın davalı ... Pet. İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti yönünden reddine,” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ; Kurum vekili istinaf dilekçesinde, kurum kayıtlarının aksinin ancak eş değer yazılı belgelerle kanıtlanacağını ve kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :"...Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; hakkında açılan davanın kabulüne karar verilen davalı... Madencilik Paz. Nak. İnş. Taah. Tes. ve Tic. Ltd.

Şti'ne ait 1084323-041 sicil numaralı işyerinin 09.02.2008 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davalı şirkete ait bu işyeri dışında başka sicil numaları işyerlerinin de bulunduğu, davacının hizmet cetveline göre 01.12.2012 - 11.04.2013 tarihleri arasında diğer davalı Ekip Maden Petrol Şirketine ait ... sicil numaralı işyerinden hizmetlerinin bildirildiği, dinlenen bordro tanıklarının...

Madencilik Şirketine ait 1085270 041 sicil numaralı işyerinden sigortalı bildirildiklerinin görüldüğü ancak taş ocağı olarak işletilen işyerinde bordro tanıklarının davacı ile beraber çalıştıklarını, davacının yemekhanede aşçı olarak çalıştığını ileri sürdükleri, dairemizce getirtilen hizmet cetvellerinin incelenmesinden bordro tanıkları ve davacı tanıkları olarak dinlenen ..., ..., ... ve ...'nın beyanlarına göre davacının birleştirilen dava dilekçesinde tespitini istediği sürede davalı...

Şirketinde fiilen çalıştığının kanıtlandığı anlaşılmış olup; her ne kadar asıl davada davalı olarak gösterilen kurum yönünden de davanın reddedilmesi ve kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde görülmemiş ise de; asıl davanın reddilmesine yönelik tarafların istinaf başvurusunda bulunmadığı,

davacının birleşen dava dosyasında tespitini istediği süre yönünden talebinin kabul edildiği görülmekle bu husus ortadan kaldırma sebebi sayılmayarak davalı kuruma karşı açılan davanın birleşen dava yönünden kabul edilmiş olması nedeniyle kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olduğu kanaatiyle davalı kurum vekilinin istinaf başvurusunun reddine." karar verilmiştir.

E)Temyiz: SGK Vekili: Kurum kayıtlarının aksinin ispat edilemediğini, Kurum feri müdahil olduğundan aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu kararın bozulmasını talep etmiştir. F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: Dava asıl ve birleşen dava ile hizmet tespiti istemine ilişkindir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının hizmet cetveline göre 01.12.2012-11.04.2013 tarihleri arasında davalı ...

Petrol Şirketine ait ... sicil numaralı işyerinden hizmetlerinin bildirildiği, Meka Küçükkaya Madencilik Şirketine ait 1085270 041 sicil numaralı işyerinden sigortalı bildirilen bordro tanıklarının dinlendiği, aynı işyerine ait 1084323-041 sicil numaralı işyerinin de bulunduğu bu işyeri bordro tanıklarının yargılamanın uzamaması için dinlenmediği, dosyada dinlenen tanıklarının bir kısmının da davacı ile aynı dönemlerde çalışmalarının davalı ...

Petrol Şirketine ait ... sicil numaralı işyerinden bildirildiği dosyadaki belgelerden davalı şirketler arasında organik bağ bulunmadığı davacının 04/10/2017 tarihli duruşmada çalışmalarında kesinti olup olmadığı hususunda beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacı 04/10/2017 tarihli karar duruşmasında ameliyat olduğu dönem ve ...ayında çalışmadığını beyan etmiş olmakla bu ara verme beyanı araştırılmadan, devamla dinlenen bordro tanıklarının beyanlarında mevcut davacının çalışma başlangıç tarihi arasındaki çelişki giderilmeden sonuca gidilmesi hataldır. Ayrıca Meka Küçükkaya Madencilik Şirketine ait 1085270 041 sicil numaralı işyerinden sigortalı bildirilen bordro tanıklarının dinlendiği, aynı işyerine ait 1084323-041 sicil numaralı işyerinin de bulunduğu bu işyeri bordro tanıklarının yargılamanın uzamaması için dinlenmediği anlaşılmakla mahkemece tanıklarında çalıştığı işyeri yerine diğer işyerine tespit yapılması da gerekçede belirtilmediğinden nedeni de anlaşılamamaktadır.

Uyuşmazlık davacının hizmetinin başladığı dönem, çalışmalarda kesinti olup olmadığı ve çalışmanın hangi sicil numaralı işyerinde geçtiği noktasında toplanmaktadır.

Yapılacak iş;

1- Davalı Meka Küçükkaya Madencilik Şirketine ait 1085270 041 ve 1084323-041 sicil numaralı işyerlerinin tescil bilgilerini getirtip davacının çalışmalarının hangi işyerinde geçtiğini belirlemek

2- Davacının beyanında belirttiği hastane kayıtlarını getirterek ameliyat olduğu dönemi dışlamak, ...ayında çalışma olmadığı davacı ve tanık beyanında da geçtiğinden hangi ...aylarında çalışma olmadığını, bu dönemlerde işyerinin kapanıp faaliyette olup olmadığını belirleyerek davacının hizmet yılı da göz önüne alındığında bir ay izinli olmasının mümkün olup olmaması değerlendirilerek bu dönemleri dışlamak

3-Davacının hizmet başlangıcı yönünden ise tanık ...'ın “11/12/2009 tarihinde iş kazası geçirdiğini davacının bu tarihten sonra işe girdiğini” beyan ettiği diğer bordro tanığı ...’nın ise “kendisinden bir yıl sonra işe başladığını” beyanla şimdiki verilen dönemi kastettiği anlaşılmakla aradaki bu çelişkiyi gidermek başlangıç dönemini belirleyerek sonuca gitmekten ibarettir.

Kabule göre de; birleşen dava açılış tarihine göre SGK feri müdahil olduğundan davalı olarak davaya devam edilmesi ve aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi hataldır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde SGK tarafından temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının BOZULMASI gerekmiştir.