Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/349 K.2020/475

A)Davacı istemi; Davacı, davalı işverene ait hastane işyerinde doktor olarak 06/03/2013-20/12/2014 arası haftanın 6 günü kısmi süreli çalışmasının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. B)Davalı cevabı; Davalı işveren ,davacının tespitini istediği dönemde dava dışı işyerinden tam süreli 4/a hizmet kaydı ve 05/11/2012-11/12/2013 döneminde 4/b sigortalılığı olduğunu, taraflar arasında hizmet akdi olmadığını, ticari ilişki olduğunu belirterek,davanın reddini talep etmiştir. SGK vekili davanın reddini talep etmiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi ;

İlk derece mahkemesince,davacının 12/03/2013-18/04/2013 tarihleri arasındaki çalışmaları, davalı işyeri tarafından tam olarak Kuruma bildirildiğinden 2013/3. ve 4. aylarda tespite konu çalışma bulunmadığı, 01/05/2013-11/08/2014 tarihleri arasında davacının sözleşme ve personel çalışma belgesine göre haftada 9 saat çalışmış olup, ayda 36 saat çalıştığı.

12/08/2014-20/12/2014 tarihleri arasında davalı işyerinde haftada 28,5 saat, ayda 114 saat çalışması bulunduğu gerekçesi ile aylık çalışma saati toplamı 7,5’a bölünerek davacının ay içinde çalıştığı gün tespit edilmiş ve davanın kabulü ile davacının 1152266.16 sicil sayılı dosyada işlem gören davalı şirkete ait işyerinde 2013/5,6,7,8,9,10,11,12 – 2014/1,2,3,4,5,6,7 aylarda ayda 5 gün, 2014/8. ayda 13 gün, 2014/9. ayda 16 gün , 2014/10. ayda 16 gün, 2014/11. ayda 16 gün, 2014/12. ayda 12 gün çalıştığının tespitine dair hüküm kurulmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

Bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesinin tespite ilişkin kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş,ancak davalı olarak gösterilen ...'nın feri müdahil olarak gösterilmesi gerektiği, feri müdahil aleyhinde yargılama gideri ve vekalet ücreti takdir edilmesi usul ve yasaya uygun bulunmadığı gerekçesi ile SGK vekilinin buna ilişkin istinaf talebi kabul edilmiş ,ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve davanın kabulüne, davacının 1152266.16 sicil sayılı dosyada işlem gören davalı şirkete ait iş yerinde 2013/5,6,7,8,9,10,11,12-2014/1,2,3,4,5,6,7.

Aylarda ayda beş gün 2014/8. Ayda 13 gün, 2014/9. Ayda 16 gün, 2014/10. Ayda 16 gün, 2014/11. Ayda 16 gün, 2014/12. Ayda 12 gün çalıştığının tespiti ile,vekalet ücreti ile yargılama giderlerine ilişkin olarak yukarıda belirtilen gerekçeye uygun olarak karar verilmiştir.

E)Temyiz;

SGK vekili ,hak düşürücü sürenin geçtiği,eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek temyiz etmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dosyadaki kayıt ve belgelerden;davacının tespitini talep ettiği dönemde 12/03/2013- 18/04/2013 tarihleri arasında davalı ... Göz Sağ.Hizm.Ltd.Şti işyerinden ayda 30 gün tam süreli, 06/10/2012- 17/12/2014 tarihleri arasında dava dışı ... Sağ.Hizm. A.Ş iş yerinden ayda 30 gün tam süreli ,12/12/2013 ile 04/02/2014 tarihleri arasında dava dışı ... Biz Ortak Sağlık Ltd.Şti. İşyerinden ayda 30 gün tam süreli hizmetinin bildirildiği,05/11/2012-11/12/2013 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı bulunduğu,davacı tanıklarınca davacının genel cerrah olduğu,aynı dönemde iki farklı hastanede çalışabildikleri,davalı hastane işyerinde part time çalıştığı dönemde tam zamanlı olarak da MedicalPark Hastanesinin doktoru olduğu yönünde beyanda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Davalı Özel ... Hastanesi (AGH) ile davacı arasında imzalanan sözleşmede davacının 06/03/2013 tarihinden itibaren kadro dışı geçici olarak istihdam edileceği, hafta içi 4 gün 7.30-8.30 ve 18.30-19.00 arası ve cumartesi günü 16.30-18.00 arası görev yapacağının kayıtlı olduğu; ... İl Sağlık Müdürlüğünce davacının davalı Özel ... Hastanesi iş yerinde 13/03/2013 tarihinde göreve başladığı ve 20/12/2014 tarihinde görevinden ayrıldığının bildirildiği, dava dışı Özel ... ...

Hastanesince düzenlenen 12/08/2014 tarihli il sağlık müdürlüğü onaylı personel çalışma belgesinde davacının kadrolu genel cerrahi uzmanı unvanı ile hafta içi 14:00-19:00, hafta sonu 12:30-16:00 saatleri arası mesleğini icra etmesinin uygun görüldüğü , davalı Özel ...

Hastanesince düzenlenen il sağlık müdürlüğü onaylı personel çalışma belgesinden davacının kadro dışı geçici olarak hafta içi 08:30-13:30, cumartesi 08:30-12:00 saatlerinde genel cerrahi uzmanı olarak mesleğini icra etmesinin uygun görüldüğü , il sağlık müdürlüğüne 18.12.2014 tarihli istifa dilekçesi ekli olarak 22.12.2014 tarihli dilekçe ile ayrılışı bildirildiği,Medikal Park hastaneler grubu tarafından düzenlenen "ilgili makama" başlıklı 05/03/2013 tarihli belgede operatör doktor ...'nin hastanelerinde hafta içi 09:00-18:00, Cumartesi günleri 09:00-16:00 saatleri arasında kadrolu genel cerrahi uzmanı olarak görev yaptığı, Özel ...

Hastanesi adında faaliyette bulunan hastanede hafta içi 07:30-08:30 ve 18:30-19:00, Cumartesi günleri 16:30-18:00 saatleri arasında görev yapmasının müdürlüklerince uygun bulunduğunun bildirildiği dosya içinde bulunan belgelerde görülmüştür.

Somut olayda, davacının tespitini istediği dönemde dava dışı işyerinden tam zamanlı olarak çalışmalarının bildirildiği,mahkemece yukarıda belirtilen resmi kayıt ve sözleşmeler dikkate alınmak suretiyle davacının dava dışı işyerindeki mesai saatleri dışında, davalı işyerinde kısmi süreli çalışmalarının tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

5510 sayılı Yasanın 82/4. maddesi; “Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” şeklindedir.

Buna göre, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi (506 sayılı Yasa) kapsamında sigortalı olan kişi,aynı ay içinde birden fazla yerde çalışabilir. Ancak, çalıştığı yerden bildirilen günlerin 30 günü, kazancında prime esas kazancında üst sınırına kadar kısmı dikkate alınır. Çünkü ay 30 günden, yıl da 360 günden çok olamaz.

Somut olayda; davacı adına dava dışı işyerinden tam zamanlı çalışma bildirimi yapıldığı, mahkemece tespite karar verilen dönemde dava dışı işyerinden yapılan bildirimlerin çakıştığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece,aynı ay içinde 30 günden fazla çalışma süresi tespit edilemeyeceği , bu durumda sadece prime esas kazanca eklenmek üzere çalışma süresi ve ücret tespit edilebileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde, feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararı bozulmalıdır.