1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici sebeplere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava, 15/12/2002 tarihli iş kazası sonucu sigortalının iş kazasından vefatı nedeniyle eşi ve çocuklarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece, asıl dava dosyasında, davacı eş lehine 217.974,48 TL maddi tazminattan taleple bağlı kalınarak 130.000,00 TL maddi tazminatın, davacı çocuk ... lehine 58.998,26 TL maddi tazminattan taleple bağlı kalınarak 33.000,00 TL maddi tazminatın, davacı çocuk ...lehine ise 19.676,91 TL maddi tazminatın iş kazası tarihi olan 15/12/2002 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
birleşen dava dosyasında ise davacı eş lehine 40.000,00 TL, davacı çocukların her biri lehine 20.000,00 TL’şer manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 15/12/2002 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir. dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; sigortalının, davalı şirkete ait inşaatta dava harici ... İnşaat Ltd.
Şti’nde inşaat demir ustası olarak çalışırken, olay günü fazla mesai yaparak çalışmasını takiben, iş yerinde işçilere ayrılmış koğuşta bulunduğu sırada rahatsızlandığı ve kaldırıldığı hastanede vefat ettiği, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas kurulunun 08/03/2006 ve 3. İhtisas Kurulunun 03/02/2010 tarihli raporlarına göre sigortalıda mevcut “damar patolojisi” rahatsızlığına bağlı gelişen “aort anevrizma rüptürü” neticesinde vefat ettiği, olayın açılan iş kazası tespit davası neticesinde SGK açısından da iş kazası olarak kabul edildiği,
hükme esas alınan 27/04/2011 tarihli kusur raporunda iş kazasının gerçekleşmesinde %100 oranında kaçınılmazlığın etkili olduğunun kabul edildiği, mahkemece verilen ilk karara esas alınan 13/09/2013 tarihli hesap raporunda 2,17 kat düzeyindeki ücret üzerinden ve davalının %100 kusurlu olduğu kabul edilerek hesap yapıldığı,
mahkemece verilen 16/12/2013 tarihli ilk kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 30/10/2014 tarih ve 2014/15465 Esas – 2014/21880 Karar sayılı ilamıyla, davalının temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin “soğuk demir ustası olan davacının olay tarihindeki gerçek ücretinin tespiti ile hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan ücret artışları da göz önünde tutularak bu ücret üzerinden hesap raporu alınması ve SGK tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin düşülmesi” yönünden kararın bozulduğu anlaşılmıştır.
Bozma üzerine hesap bilirkişiden alınan temyize konu son hükme esas 06/11/2017 tarihli raporda TÜİK tarafından bildirilen asgari ücretin 1,74 katı düzeyindeki ücretin esas alındığı, davalının yine %100 kusurlu kabul edildiği ve bozma gereği SGK tarafından bağlanan gelirin tamamı hesaptan tenzil edilerek maddi tazminat alacaklarının belirlendiği anlaşılmıştır.Taraflar arasında uyuşmazlığın %100 kaçınılmazlık sonucu gerçekleştiği anlaşılan iş kazasında davalının sorumluluğu, noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.İnceleme konusu dosyadaki ihtilafın halli için öncelikle kaçınılmazlık kavramının açıklanmasında fayda vardır.
Öğretide, yargısal kararlarda ve yasalarda kötü tesadüf, fevkalade hal, umulmayan durum, tesadüfi olay olarak da adlandırılan kaçınılmazlık, hukuksal ve teknik anlamda “fennen önlenmesi olanaksız” başka bir anlatımla işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemler alınmış olunsa bile önlenemeyecek olan durumları ifade eder. Kaçınılmazlığın unsurları.
1-İrade dışında meydana gelen olay, 2-Davranış kuralının veya sözleşme borcunun ihlali, 3-İlliyet bağının bulunması ve 4-Önlenemezliktir. Bu unsurlardan özellikle sonuncusu olan olayın önlenemezliği hususunu biraz açmak gerekirse; buradaki önlenemezliğin olayla ilgisi yoktur. Önlenemezlik unsuru, tamamen davranış normu ve borca aykırılıkla ilgili olup alınabilinecek tüm tedbirler alınmış olunsa dahi bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin ifadesidir.
Yani olay önlenemez olmasına rağmen bir davranış kuralına yada sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz etme imkanı yoktur. Bilimsel ve teknolojik gelişmeler önlenemez olaylara karşın bir davranış kuralını ve borca aykırılığı önleme olanağını sağlamaktadır.
Örneğin; bir inşaat işçisinin üzerinde çalışacağı tabiyeyi hazınlamak için duvara beton çivisi çakarken çivinin başının kırılıp gözüne kaçması olayında çivinin kırılması irade dışı ve önlenemez bir olay olmakla birlikte kırılan bu çivinin işçinin gözüne kaçması önlenemez bir olay değildir. Zira çalışma esnasında gözlük kullanılarak bu neticenin önüne geçilebilinir. O halde böylesi bir durumda olayın önlenemezliğinden bahisle kaçınılmazlıktan bahsetme imkanı yoktur.
Kaçınılmazlık beklenmeyen hal olarak nitelendirilir. Kaçınılmazlığın bir başka adı da aksi tesadüftür. Kaçınılmazlık öngörülebilir fakat engellenemeyen hadiseleri ifade eder. Bazen her türlü önlemin alınması durumunda dahi iş kazası yada meslek hastalığı meydana gelebilir.
Kaçınılmazlık durumunda zararın tümüne işçinin katlanması hakkaniyete uygun düşmez Yargıtay uygulamalarında kaçınılmazlık durumunda sorumluluğun paylaştırılması kural olarak %60 işveren, %40 kazalı kusuru olarak sorumluluğun paylaştırılması şeklindedir.Bu açıklamalar doğrultusunda, dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu raporları, hükme esas alındığı anlaşılan 27/04/2011 tarihli kusur raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde, davacılar murisinin ölümü ile neticelenen olayda %100 “kaçınılmazlık” olgusunun etkili olduğu açıktır.
Bu kabul sonrasında öne çıkan diğer husus kaçınılmazlık kusurunun taraflar arasında nasıl pay edilmesi gerektiğidir. Yukarıda da değinildiği üzere kaçınılmazlık durumunda zararın tümüne işçinin veya onun hak sahiplerinin katlanması hakkaniyete uygun düşmez. Yargıtay uygulamalarında kaçınılmazlık durumunda sorumluluğun paylaştırılması kural olarak %60 işveren, %40 kazalı kusuru olarak sorumluluğun paylaştırılması şeklindedir.
Halin böyle olmasına göre somut olayda davalı işvereni %100 oranındaki kaçınılmazlığın %60’ından sorumlu tutmak gerekirken tamamından sorumlu tutmak hatalı olmuştur.O halde mahkemece yapılacak iş 06/11/2017 tarihli hesap verileri dikkate alınarak, davalı işverenin %60 oranında sorumlu olduğu gözetilerek hesap yapmak, davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek, SGK tarafından bağlanan gelirin tamamını mevcut rapordaki gibi maddi tazminat alacağından tenzil etmekten ibarettir.
Mahkemece, yukarıda belirtilen maddi ve hukuksal olgular gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesinin yeniden yargılamayı gerektirmediği anlaşıldığından hüküm bozulmamalı HMK 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.SONUÇ : Yukarıda yapılan açıklama gereğince; İlk derece Mahkemesinin 06/03/2019 tarih 2015/129 Esas- 2019/93 Karar sayılı ilamının hüküm fıkrasının silinerek yerine:
“A) Mahkemenin iş bu dava dosyası ile birleşen (Kapatılan) ... 3 İş Mahkemesi’nin 2011/408 esas sayılı dava dosyasında, davacıların manevi tazminat istemlerinin Kısmen Kabulü ile,
1- Takdir olunan 40.000,00 TL manevi tazminatın, iş kazası tarihi olan 15/12/2002 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak, davacı ...’e verilmesine fazlaya ilişkin istemin reddine
2- Takdir olunan 20.000,00TL manevi tazminatın, iş kazası tarihi olan 15/12/2002 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak, davacı ...’e verilmesine fazlaya ilişkin istemin reddine
3- Takdir olunan 20.000,00TL manevi tazminatın, iş kazası tarihi olan 15/12/2002 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak, davacı ...’e verilmesine fazlaya ilişkin istemin reddine
B) Davacılar tarafından davalı aleyhine açılan, iş bu asıl dava dosyasında maddi tazminat istemlerinin Kısmen Kabulü ile,
1- Davacı ... lehine 121.643,07 TL maddi tazminatın, iş kazası tarihi olan 15/12/2002 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talep hakkının reddine,
2- Davacı ... lehine 8.916,25 TL maddi tazminatın iş kazası tarihi olan 15/12/2002 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talep hakkının reddine,
3- Davacı ... lehine 32.510,28 TL maddi tazminatın iş kazası tarihi olan 15/12/2002 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talep hakkının reddine,
4- Kabul edilen tazminat miktarının tamamı üzerinden hesap edilen 16.604,08 TL karar ve ilam harcından, peşin ve ıslahla yatırılan harcın mahsubu ile, bakiye 16.044,08 TL harcın, davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
5- Davacılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden, kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/1 maddesine göre hesap edilen 15.734,17 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/1 maddesine göre hesap edilen, 2.631,64 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak, davalıya verilmesine,
7- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, kabul edilen manevi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/1 maddesine göre hesap edilen 9.150,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/2 maddesine göre hesap edilen 9.150,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
9- Davacı tarafından yapılan 722,00 TL masrafın, kabul ve red oranına göre belirlenen 635,36 TL’lik kısmı ile davacının yatırdığı 13,10 TL başvuru harcı ile 13,50 TL peşin harç ve 546,50 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.208,46 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
10-Davacılar tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra davacıya iade edilmesine, davacı tarafından hesap numarası bildirilmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle yapılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla davacının adresine ödemeli olarak gönderilmesine,
11-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra davalıya iade edilmesine, davalı tarafından hesap numarası bildirilmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle yapılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla davalının adresine ödemeli olarak gönderilmesine,”
Rakam ve sözcüklerinin yazılmak suretiyle, hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037,00TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 10/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.