Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/436 K.2019/6774

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının 2008/11-12,2009/1. aylarda 1.500 TL, 2009/1-2-3. aylarda 1.600 TL, 2009/4-5-6-7. aylarda 1.750 TL, 2010/3-4-5. aylarda 1.750 TL ve 2010/6-7-8-9-10. aylarda 1.900 TL ücretle davalı işveren yanıda geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespiti ile sigortasız çalıştırılması nedeniyle ödemek zorunda kaldığı, tedavi ücreti ile ihbar-kıdem tazminatı, ücretli izin, fazla mesai, genel tatil, vergi iadesi vs ücret alacaklarından oluşan toplam 2.200,00 TL sinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, hizmet tespiti davasının alacak davasından tefrik edilerek 2011/937 E. numarasına kaydedildiği ve yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulü ilişkin ilk kararı, Dairemizin 2014/15612E.

Ve 2014/21844K.sayılı 30/10/2014 günlü ilamı ile Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının bildirilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, bildirilen ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü'nden emsal ücret araştırılması gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Mahkemece Dairemizin anılan bozma ilamına direnilerek yine “ davanın kısmen kabulü ile davacının.

11/11/2008-31/01/2009 arası 80 gün aylık 1.500,00 tl net ücretle, 01/02/2009-31/03/2009 arası 60 gün aylık 1.600,00 tl net ücretle, 01/04/2009-31/07/2009 arası 120 gün aylık 1.750,00 tl net ücretle, davalıya ait işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, davacının fazla talebinin reddine, “ karar verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/21-3502E. ve 2018/1791K.

Sayılı 27/11/2018 günlü ilamı ile mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni delillere dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek davalılar vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 31/07/2009-31/01/2010 tarihleri arası askerlik görevini yerine getirdiği, davacının 10/11/2008 tarihinde dava dışı işyerinden çıkışının yapıldığı, 01/03/2010-12/11/2010 tarihleri arasında davalı işverene ait ... sicil numaralı işyerinden hizmet bildiriminin yapıldığı, davacının 14/08/2008-30/09/2008 tarihleri arasında topluluk sigortası ödemelerinin bulunduğu, 01/10/2008-2009/4. aylar arasında yaptığı ödemelerin isteğe bağlı sigortalılık olarak kabul edildiği ayrıca 01/05/2009-30/09/2009 ile 01/12/2009-31/12/2009 tarihleri arası isteğe bağlı sigortalı olduğu,

davalı işyerinin 01/03/2010 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davalı işyerine ait dönem bordrolarının bulunduğu, ücret bordrolarının olmadığı, tanık beyanlarının alındığı, 09/11/2010 tarihli Kontrol Raporundan davacının davalı nezdinde 2008 Eylül ayından 2009 Ağustos ayına kadar Sirkeci adresindeki bürosunda çalıştığını, 2009/8-2010/2 aylarında askerde olduğunu ve 1.3.2010 tarihinden itibaren de Kağıthane adresindeki bürosunda çalışmasını sürdürdüğünü ancak sigorta bildiriminin yapılmadığını beyanla SGK'ya şikayette bulunduğu,

işyerinde fiilen çalıştığı saptanan davacının 1/3/2010 tarihi itibariyle beyan ettiği 1.900.00.TL net ücret üzerinden tescilinin yapılmasının ve işyerinin denetim tarihi itibariyle tescilsiz olması nedeniyle kanun kapsamına alınış tarihinin sigortalının işe başladığını beyan ettiği 1/3/2010 olarak tescilinin sağlanmasının ve işverenden davacıya ait 2010/3-11.aylarına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin istenmesinin aksi halde re'sen düzenlenerek idari para cezası uygulanması gerektiğinin ve şikayetçi davacının 2008-2009 yıllarına ait çalışmalarının tespiti için 5510 sayılı yasanın 86.maddesi gereğince İş Mahkemesine gitmesi gerektiğinin

bildirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; Dairemizin 2014/15612E. Ve 2014/21844K.sayılı 30/10/2014 günlü ilamında belirtilen bozma gerekleri yerine getirilmeden, davacının ihtilaf konusu dönemde çalışmalarının davalı işverene ait Sirkeci/ İstanbul adresinde geçtiği denetim raporundaki beyanlardan ve dosyaya sunulmuş olan vekaletnameden anlaşılması karşısında belirtilen adresteki davalı işyerine ilişkin araştırma yapılmadan, davacının kendi adına çalışmasının bulunup bulunmadığını belirlemek açısından vergi kayıtlarını ve baro ruhsatını araştırmadan, ücret araştırması yapılmadan, sonuca gidilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, davacıya ihtilaflı dönemde çalışmalarının işverene ait hangi işyeri ya da işyerlerinde geçtiğini açıklatmak, davalının Sirkeci adresindeki işyerine ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, bu bordrolarda ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, kolluk ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek beyanlarına başvurmak, davacı adına ihtilaflı dönemde hizmet bildiriminde bulunan işyerlerini araştırmak, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının bildirilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, bildirilen ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü'nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.