Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/1020 K.2011/3137

Davacı vekili, iş sözleşmesinin performans eksikliği gerekçesiyle geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının düşük performans gösterdiğini, 02.01.2008 tarihli ek iş sözleşmesinde, tahakkuk hedeflerinin ve uyarı sistem ve koşularının yer aldığını ve buna göre davacının 21.08.2008 tarihinde 2008/Eylül dönemi için 13.000,00 TL'lik özel hedef yazısı aldığını,kendisine 2 kez uyarı yazısı verildiğini,davacının performansında beklenen düzeyde artış görülmediğini,imzaladığı ek iş sözleşmesi de dikkate alınarak feshin son çare olması ilkesine uygun olarak iş akdinin geçerli sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, 03.08.2009 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak, davacının gerektiği gibi savunmasının alınmadığı ve savunma istenirken yasanın belirlediği şekil şartına uyulmadığı, feshin geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunadır.

Yetersizlikten kaynaklanan nedenler; işçinin ortalama benzer işi görenlere göre daha az verimli çalışması, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip

olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmaması, öğrenme ve kendisini geliştirme konusunda yetersiz kalması, sık sık hastalanması, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığa yakalanması ve uyum yeterliliğinin azalması gibi işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre,davacının 29.03.2007-22.01.2009 tarihleri arasında davalı işverenin işyerinde bireysel güvence danışmanı olarak çalıştığı, iş akdinin 22.01.2009 tarihli fesih bildirimi ile, davacının verilen hedefleri gerçekleştirememiş oduğu,temmuz-eylül 2008 döneminde düşük performans sergilediği, 18.11.2008 tarihinde 1. uyarı yapıldığı, bu uyarıdan sonra hedef gerçekleştirme oranının %60 olması gerekirken %43 olduğu,

22.12.2008 tarihinde 2. uyarının yapıldığı belirtilerek ek iş sözleşmesinin E/c maddesindeki "ikinci uyarı verilen aydan sonraki herhangibir ayda aylık tahakkuk hedefinin %60' ının altında kalınmışsa veya tahakkuk aktif oranının %75 inin altında kalınmışsa iş akdi sona erdirilir,"hükmü dikkate alınarak davacının tahakkuk aktif oranının %62 olduğu ve hedefini tutturamadığı gerekçesiyle 22.01.2009 tarihi itibariyle 4857 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre geçerli nedenle feshedildiği,16.02.2009 tarihli savunma talep formunda , davacıya performans düşüklüğü nedeniyle iki kez uyarı verildiğinin, ek iş sözleşmesinin E/c maddesince,

"ikinci uyarı verilen aydan sonraki herhangibir ayda aylık tahakkuk hedefinin %60' ının altında kalınmışsa veya tahakkuk aktif oranının %75'inin altında kalınmışsa iş akdi sona erdirilir," hükmünün olduğunun,davacının tahakkuk aktif oranının %62 olduğunun, sonuç olarak iş yasasının ilgili maddeleri gereğince, düşük performans sebebiyle iş sözleşmesinin sona erdirilebileceğinin,davacının performans düşüklüğü ile ilgili yazılı savunmasını vermesinin, yazılı savunmasını vermediği takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağının bildirildiği,formun davacı tarafından imzalandığı ve aynı gün tebliğ edildiği,

Ek hizmet sözleşmesiyle performans kriterlerinin belirlendiği, davacının bu sözleşmeyi imzaladığı, Ek hizmet sözleşmesinin E/c maddesince, "ikinci uyarı verilen aydan sonraki herhangibir ayda aylık tahakkuk hedefinin %60 ının altında kalınmışsa veya tahakkuk aktif oranının %75 inin altında kalınmışsa iş akdi sona erdirilir." hükmünün düzenlendiği, davacının temmuz-eylül 2008 döneminde düşük performans sergilediği nedeniyle 18.11.2008 tarihinde 1. uyarı yapıldığı,bu uyarıdan sonra hedef gerçekleştirme oranı %60 olması gerekirken %43 olması nedeniyle 22.12.2008 tarihinde 2. uyarının yapıldığı,

davacının muvaza ve husumet itirazının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının savunmasının alınması için düzenlenen savunma talep formunun usulüne uygun olduğu ve davacıya tebliğ edildiği,işverenin savunma alınması konusunda görevlerini yerine getirdiği ve yasada belirtilen şekil şartlarına uyduğu gözetilmeden, davacının gerektiği gibi savunması alınmadığı ve savunma istenirken yasanın belirlediği şekil şartına uyulmadığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun kabulü yerinde değildir.

Ancak,performans değerlendirmesinin objektif olarak ölçülüp ölçülmediği, performans kriterlerinin hukuken kabul edilebilir, işyerine özgü, gerçekçi ve makul olup olmadığının belirlenmesi bakımından, insan kaynakları uzmanı, endüstri mühendisi ve bankacıdan oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.