Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/12350 K.2012/1653

Davacı vekili, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği nedeniyle Bakırköy 3. İş Mahkemesinin 2006/206 esas sayılı dosyasında işe iade kararı verildiğini, hükmün kesinleştiğini, işe iade kararında öngörülen hakların, alacakların tahsili için Bakırköy 1. İcra Müdürlüğünün 2007/1348 esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemiştir. Davalı vekili, iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, alacak taleplerinin fazla olduğunu, davacının yasal süresinde işverene başvurmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının yasal süresi içinde yaptığı işe iade başvurusunun davalı işverenliğe 22.01.2007 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen yasal bir aylık süre içinde işe başlatılmadığını, işe iade kararında belirlenen 4 aylık iş güvencesi tazminatı ile 4 aylık ücret ve eklerinin talep hakkının doğduğunu, işe iade davasının kabulü ile fesih mahkemece geçersiz sayıldığından ve iş sözleşmesinin kesintisiz olarak işe başlatılmama tarihine kadar devam ettiğinin ve işçinin yasal düzenleme gereği bu sürenin ücretini aldığı 4 aylık bölümünün kıdem tazminatına esas süreden sayılacağını,

4 aylık sürenin ilavesi suretiyle davacının talep edebileceği kıdem ve ihbar tazminatları ile ücretli izin alacakları da dikkate alınarak, davacının son ücretinin Aralık 2005 ayı bordrosundan 8.206,00 TL brüt olduğunun kabul edilerek bilirkişinin rapor ve ek raporunun 1 nolu seçeneğinde belirtildiği şekilde ve davacının talebi ile bağlı kalınarak davanın kısmen kabulü ile takibin devamına ve vaki itirazın iptaline, asıl alacak likid olsa da davalının haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiği konusunda mahkemece kanaate varılmadığından icra inkar tazminatına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davacı ve davalı taraflar temyiz etmiştir.

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda feshin kesinleştiği tarih itibariyle ücretin tesbiti emsal ücret araştırması yapılarak belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Öte yandan, Mahkemece 28.02.2009 tarihli ilk ek rapor ve 24.05.2009 tarihli ikinci ek raporda tesbit edilen miktarlar ile davacının talepleri birbirine karıştırılarak, gerekçede ek bilirkişi raporunun 1. şıkkına göre davanın kabul edildiği belirtilmesine rağmen iki adet ek bilirkişi raporu olduğu halde hangi ek bilirkişi raporunun hükme esas alındığı ortaya konmadan infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.