Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/12681 K.2011/9021

Davacı vekili, işe iade davasının kesinleşmesinin ardından işverene süresinde başvurulduğu halde işçinin işe başlatılmadığını, açılan işe iade davasının sonuçlandığını, Yargıtay kararının taraflara tebliği üzerine işverene işe iade başvurusu yapıldığını, işverenin ihtarnamesi ile davacı işçiyi işe başlatmayacağını bildirdiğini, 34.926,00 TL yerine, 23.200,00 TL ödediğini, bunun üzerine eksik ödenen ve likit olan 4 aylık brüt ve 4 aylık giydirilmiş brüt ücretinin tahsil edilmesi amacıyla icra takibi yaptıklarını, borçlu işvereninin ne borca itiraz ettiğini ve takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, borçlu davalının alacağın % 40’ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, ödeme emrinde borcun sebebi belirtilmediğinden ödeme emrinin iptali gerektiğini, davacının işe iade talebinin uygun görülmeyerek 4 aylık ücret ve diğer hakları ile 4 aylık tazminat alacağının 23.319.28 TL olarak hesaplanarak 19.01.2006 tarihinde banka hesabına yatırıldığını, davacının kendisine yapılan ödemenin eksik olduğu iddiası ile yargı yoluna gitmediğini, yapılan itirazın haklı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi tarfından verilen 04.03.2009 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda itirazın iptaline, takibin devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

İşe iade davası sonunda doğan boşta geçen süreye ait ücretin tesbiti yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin

sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

4857 sayılı Kanun'un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.

İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir.

Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

Dosya içeriğinden, İstanbul 8. iş Mahkemesinin 2004/624 Esas sayılı dosyası ile davacının işe iade davası açtığı, mahkemece 07.12.2004 tarihli kararı ile davacının işe iadesine,4 aylık işe başlatmama tazminatı ve 4 aylık boşta geçen süre ve diğer hakların tahsiline karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesince onanarak kesinleştiği, kesinleşen kararın davacıya 22.11.2005 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 22.11.2005 tarihinde işe iade talebinde bulunduğu, 14.12.2005 tarihinde işverenin davacıyı işe başlatmayacağını ücret ve alacakların ödeneceğini bildirdiği, 19.01.2006 tarihinde, 23.200,00 TL ödeme yapıldığı,

davacı itirazi kayıtla ödemeyi kabul ettiği, davacının Şişli 2. İcra müdürlüğünün 2006/9962 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine borcun sebebi açıklanmaksızın 10.458,00 TL asıl alacak ve 2.660.92 TL faiz alacağı toplamı 13.118.92 TL' sının tahsili için 03.04.2006 tarihinde icra takibi başlattığı, davalının yasal süresi içinde borca itiraz ettiği, takibin durduğu, davacının 12.05.2006 tarihinde süresi içinde itirazın iptali davası açtığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ücretin 2.750,00 TL olarak kabul edildiği, 4 aylık işe başlatmama tazminatının bu ücret üzerinden hesaplandığı,

4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer alacakların hesabında ücrete ikramiye,giyim yardımı, prim,sosyal yardım paketi, yemek parası, yönetim tazminatı, yol parası, bir aylık telefon limiti ve özel sağlık giderinin katılarak hesaplandığı anlaşıldı.

Somut olayda, 4 aylık boşta geçen süre ve diğer haklara ilişkin ücretin tesbitinde özel sağlık sigortasının da hesaba katılması doğru değildir. Özel Sağlık Sigortası adı altında çalışanlara nakit ödeme yapılmaması,tedaviye ihtiyaç duyulması halinde yatarak veya ayakta yapılan tedaviye göre ödeme yapılması, parayla ölçülemeyen bir hizmet olması nedenleriyle boşta geçen süreye ilişkin ücretin tesbitinde bu kalem ücrete dahil edilemez. Bu durumda ücretin tesbitinde bu kaleme ilişkin işveren ödemesinin hesaba katılması yanlış olup yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.