Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/12755 K.2012/4535

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı belediyece geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının geçici işçi pozisyonunda çalıştığını, 5620 sayılı Kanun gereğince yılda beş ay 29 günden fazla çalıştırılamayacak olması nedeni ile işine son verildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı işveren nezdinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, yaptığı işin mevsimlik iş olmadığı ve feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

5620 sayılı Kanun'un 1. maddesinde bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usûlüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam altı ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.

Sözü edilen Kanunun 3. maddesine göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda altı aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir.

5620 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesine göre ise, kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare,

kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda altı aydan az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. “Fesih” olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.

İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda altı aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek “fesih” mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez.

Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak “tek taraflı” işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda, davacının 01.12.2006 tarihinde geçici işçi pozisyonunda işe başladığı dosya içeriği ile sabit olup, 2006 yılındaki çalışmasının altı aydan az olması nedeni ile 5620 sayılı Kanun uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi mümkün değildir. Davacının işe girdikten sonraki yıllarda altı aydan fazla çalıştırılmış olması geçici işçi pozisyonunda çalıştırıldığı gerçeğini değiştirmez.

Anılan düzenlemeye göre sürekli işçi kadrosuna geçirilemeyen geçici işçiler her mali yılda altı aydan az olmak üzere ve vizeye tabi olarak çalıştırılabilirler. Davalı belediyece geçici işçi pozisyonunda her yıl en fazla beş ay 29 gün çalıştırılması mümkün olan davacının iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen hükmüne dayanarak sonlandırdığının belirtilmiş olması, sözleşmenin askıya alındığı şeklinde değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin feshinden söz edilemeyeceğinden iş güvencesi hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle davanın reddine karar verilmelidir. Davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile davanın kabulü doğru olmamıştır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.