Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/13300 K.2012/6398

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının tutum ve davranışlarından bir çok defa uyarı aldığı halde verim düşüklüğünün devam ettiği bu konuda daha önce görevinin yerinin değiştirildiğini ancak düzelme olmadığından son çare olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece işyerine özgü geliştirilip uygulanan bir perfromans değerlendirme sistemi bulunmadığından davacının iş sözleşmesinin performans yetersizliğine dayalı olarak sona erdirilmesinin geçerli olmayacağı, tanıkların da işçinin performansının iyi olduğunu beyan etmeleri, davacının işyeride terfi ettirilmesi ve performansı yetersiz gören işverenin davacıyı daha düşük pozisyonda çalıştırabileceği belirtilerek davanın kabulüne, feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğinden davacının 18.11.1997 tarihinden beri davalı işyerinde çalıştığı en son görevinin ticari sektör şefi olduğu, 19.11.2009 tarihli fesih bildirimine göre davacının mağazadaki görevi gereği ekibini doğru yönlendirmesi ve denetlemesi gerektiği daha önce de bildirildiği halde davacının performansını yükseltmediği, istenilen seviyeye gelmediği için kendisinden yeterli verimin alınmadığını, bu sebeple alternatif mağazalarda çalıştırıldığı, en son çalıştığı mağazada performansının dikkatle gözlendiği, işe yoğunlaşmanın giderek azaldığı, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği sebebi ile katma değerinin olmadığını belirterek iş sözlşemesinin kıdem ihbar tazminatı ödenmek sureti ile feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda işyerinde davacıya bildirilen 23.01.2000 tarihli uyarıda ürün etiketlerini ve reyonların gün içersindeki doluluk oranlarını kontrol etmediği, 26.05.2003 tarihli uyarıda mağaza açılışını eksik etiketle yaptığı, 11.02.2004 tarihli yazıda bazı reyonlarda rüptürlerin çoğaldığının tespit edildiği, 22.03.2004 tarihli uyarıda daha önce haber verildiği halde deponun düzenli olmadığının belirlendiği, 07.02.2005 tarihli uyarıda dört adet kırık televizyonun Aralık ayı sonu itibariyle değişim ve iade olarak sektör şefine verilmediği, 20.10.2009 tarihli uyarıda da ticari planların uygulanması için yeterince takip yapılmadığı,

2010.2009 tarihli uyarıda her katalog döneminde kasaya verilmesi gereken katalogların son zamanlarda süresinde verilmediği, 20.10.2009 tarihli hatırlatma yazısında reyondaki ürünlerin etiketlerinin kasada fiyat farkı olmaması için kontrollerin iyi takip edilmediği 07.11.2009 tarihli hatırlatma yazısında panoların mağaza standartlarına uygun olmadığı, eksik oldukları, ticari plan uygulanmadığı, gıda dışında yeterince promosyon olmadığına dair eksikliklerin belirlendiği, tüm bu konuların yer aldığı 13.11.2009 tarihli yazı ile davacının emsal çalışanlara göre performansında düşüklük olduğu,

yönetici olarak takip etmesi gereken işleri gerektiği gibi takip etmediği, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, öğrenme ve kendisini yetiştirme konusunda yetersiz kalması sebebiyle savunmasının istendiği ve davacının savunma vermekten imtina ettiğinin belgede yazılı olduğu anlaşılmış olup davacının görev tanımında kaldığı anlaşılan ve yukarıda sayılan her bir olay sebebiyle işverence her defasında hatırlatmalarda bulunmasına rağmen aksaklıkların devam ettiği, fesih bildiriminde perfromansa dayanıldığı gibi yönetici olarak işin yürütümü için yapması gereken davranışlarda yetersiz kaldığı da belirtildiğinden;

davacının her hatırlatmadan sonra benzer eylemleri ile işin gereği gibi yerine getirilememesi ve davranışların tekrar etmesi de dikkate alındığında davacının tüm tespit edilen olumsuz eylemleri birlikte değerlendirildiğinde iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayalı olarak feshedildiğinin kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

KARŞI OY

Davalıya ait işyerinde 18.11.1997-18.11.2009 tarihleri arasında en son ticari sektör şefi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi yetersizliği nedeniyle feshedilmiştir.

Mahkemece işyerine özgü bir performans değerlendirme sisteminin bulunmadığı, performans düşüklüğünün tanık anlatımlarıyla kanıtlanamayacağı, kaldı ki, davalı tanığının davacının performans düşüklüğüne tanık olmadığını belirttiği, performansı düşük bir personelin şefliğe terfi ettirilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, kaldı ki, davacıdan beklenen performansın gerçekleşmesi için davacıya eğitim verilmesi ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakların sağlandığının da kanıtlanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiştir.

Davacıya daha önce tebliğ edilmiş bir görev tanımı ile işyerinde objektif bir performans değerlendirme sisteminin varlığı davalı işverence kanıtlanmamıştır. Kaldı ki, davacıya performans düşüklüğünden dolayı 07.11.2009 tarihinde yazılı ihtar verildiği, bu tarihten iş sözleşmesinin feshedildiği 19.11.2009 tarihine kadar sözleşmenin feshini gerektirir performans düşüklüğü veya olumsuz bir davranışı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Belirtilmelidir ki, aynı davranışa iki kez ceza verilemez. Dosya içeriğine göre davacının yetersizliği yeterli ve inandırıcı delillerle kanıtlanmadığından feshin geçerli nedene dayanmadığı ve mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile bozma yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.