Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/1342 K.2011/3563

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının 26.05.2009 tarihinde görev bölgesindeki hastanede bulunmadığı ve düşük performansı gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini,belirtilen tarihte tedavi amacıyla hastanede olduğunu, tedaviye ilişkin iş göremezlik belgesinin bulunduğunu iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının yapmakla ödevli bulunduğu görevlerini yapmamakta ısrar etmesi,doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,performansının düşük olması sebeplerine bağlı olarak iş akdinin haklı Br sebebe dayanılarak feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş akdinin feshinin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığı, fesih nedeni olarak gösterilen 4857 sayılı yasanın 25/11-e-h maddesinin unsurlarının davada bulunmadığı, davacının maddede belirtilen eylemleri yaptığının kanıtlanamadığı,davacının performans düşüklüğüne dayalı olan eylemlerinin ödevlerini yapmaması olarak yorumlanmasının mümkün olmadığı, gerçek fesih nedenin performans düşüklüğüne dayalı olduğu,davacının performans düşüklüğününde kendisi ile aynı görevi yapan diğer arkadaşları ile birlikte değerlendirildiğinde birçok arkadaşından iyi olduğu bu arkadaşlarının çalışmalarını halen sürdürdüğü bu haliyle feshin 4857 sayılı yasanın 5.maddesine uygun bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık iş akdinin işverence haklı nedene dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

4857 sayılı yasanın 25/II. maddesinde belirtilen "Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinin bulunması halinde iş sözleşmesinin işverence haklı nedene dayalı olarak feshedilebileceği düzenlenmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının 11.08.2008--10.08.2009 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde tıbbi tanıtım sorumlusu olarak çalıştığı, iş akdinin 10.08.2009 tarihli noterden

bildirilen fesih bildirimi ile, "Davacının performans düşüklüğü nedeniyle savunmasının alındığı, ikili çalışma yapılarak destek verilmesine rağmen performansını yükseltemediği, 26.05.2009 tarihinde İstanbul eğitim ve araştırma hastanesinde bulunması gerektiği halde yerinde bulunmadığı, yöneticinin telefon etmesi üzerine kazlıçeşmede olduğunu, ses tellerinde sorun olduğu için doktora gideceğini belirttiği, aynı konuşmada doktora 14.30 da gideceğini belirterek çelişkili beyanda bulunduğu, bu olaylar nedeniyle ihtar edildiği belirtilerek,

davacının yapmakta olduğu görevleri defalarca yazılı ve sözlü olarak hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği gerekçesiyle, "4857 sayılı yasanın 25/11-e-h maddelerince 10.08.2009 tarihi itibariyle feshedildiği, işverence 28.07.2009 tarihinde, 2009 yılı ilk 6 aylık Türkiye geneli ortalamasının altında kalması nedeniyle davacıdan savunma istediği, davacının performans eksikliğini kabul etmediği, 22.06.2009 tarihinde, mayıs 2009 sonu IMS verileri neticesinde Türkiye ortalamasının altında kalması nedeniyle savunma istendiği,

davacının sağlık sorunları nedeniyle ortalamayı yakalayamadığını, yöneticilerin desteği ve kendi gayreti ile ortalamayı yakalayacağını ve geçeceğini beyan ettiği, 28.05.2009 tarihinde, nisan 2009 IMS verileri neticesinde Türkiye geneli ortalamasının altında kalması nedeniyle savunma istendiği, davacının performans düşüklüğünü kabul ederek, kendi gayreti ve yöneticilerinin desteği ile performansını artıracağını bildirdiği, 24.12.2008 tarihinde, kasım 2008 IMS verileri neticesinde Türkiye geneli ortalamasının altında kalması nedeniyle savunma istendiği, davacının ürünün yeni olması nedeniyle performans düşüklüğünü ileri sürerek,

kendi gayreti ve yöneticilerinin desteği ile performansını artıracağını beyan ettiği, 26.05.2009 tarihli tutanakta, bu tarihte ikili çalışma için İstanbul eğitim ve araştırma hastanesine gidildiği, davacının 8.15-9.30 arası arandığı ancak bulunamadığı, 9.30'da davacıya ulaşıldığı, davacının ses telleri ile sorunu olduğu için doktorda olduğunu beyan ettiği, sonra 14.30 da doktora gideceğini beyan ettiği, çelişkili cümleler kurduktan sonra kazlıçeşmede olduğunu söylediğinin belirtildiği,

davacı bu konuya ilişkin savunmasında, cep telefonunun açık olduğunu, kendisine mesaj gelmediğini, o sabah ziyaret için balıklı rum hastanesinde bulunduğunu yöneticisine anlattığını, ses tellerindeki sorun için 14.30' da samatya hastanesinde olacağını söylediğini, samatyada giriş yasağı olduğu için kazlı çeşmede olduğunu yöneticisine bildirdiğini, çelişkili bilgiler vermediğini beyan ettiği, davacının 01.06.2009 tarihinde bu olay nedeniyle uyarıldığı, 29.05.2009 tarihinde performansının düşük olması nedeniyle uyarıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının davranışlarının 4857 sayılı Yasanın 25/II-e.h maddelerinde belirtilen ağırlıkta olmadığına yönelik mahkemece yapılan değerlendirme doğru ise de, davacının 26.05.2009 tarihinde İstanbul eğitim ve araştırma hastanesinde ikili çalışma yapılmak üzere bulunması gerektiği halde yerinde bulunmadığı, 08.15-09.30 arası arandığı ancak ulaşılamadığı, 9.30'da davacıya ulaşıldığında davacının Kazlıçeşme'de olduğunu, ses tellerinde sorun olduğu için doktora gideceğini belirttiği, aynı konuşmada doktora 14.30' da gideceğini belirterek çelişkili beyanda bulunduğunun tutanakla tespit edildiği,

davacının savunmasında sabah ziyaret için Balıklı Rum Hastanesinde bulunduğunu yöneticisine anlattığını, ses tellerindeki sorun için 14.30'da Samatya Hastanesinde olacağını söylediğini, Samatya'da giriş yasağı olduğu için Kazlıçeşme'de olduğunu yöneticisine bildirdiğini beyan ettiği, davacının İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ikili çalışma için bulunması gereken tarihte Kazlıçeşme'deki hastanede bulunduğunu beyan ederek işverence belirlenen proğrama göre değil, kendisine göre belirlediği proğrama göre işverenin onayını almadan davrandığının ortaya çıktığı,

performans düşüklüğüne ilişkin aldığı ihtarlar nedeniyle işverence performansının artırılmasına yönelik uygulanan proğrama uymayarak göstermesi gereken özen yükümlülüğünü ihlal ettiği, bu durumda iş sözleşmesinin geçerli nedenle fesih şartlarının oluştuğunun kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden davanın reddi yerine kabulüne yönelik yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.