Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/13745 K.2012/6783

Davacı vekili, davacı ile davalı şirket arasında Sorumlu Yöneticilik Sözleşmesi uyarınca iş sözleşmesi yapıldığını, davacının araç ile iş kazası geçirdiğini, daha sonra iş sözleşmesinin noterlikçe yazılı hale getirildiğini, raporlu olduğu dönemde işe gidemediğini ve SSK tarafından iş göremezlik tazminatı ödendiğini, iş kazası sonrası davalının iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan fesh edildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının geçirdiği kazanın tamamen kendi kastından ve talimatlara, trafik mevzuatına uymamasından kaynakladığını, sağlık durumunun 27.06.2008 tarihinde çalışmaya uygun hale gelmesine rağmen 07.07.2008 tarihine kadar mazeretsiz, izinsiz olarak işe gelmediğini, bu durumun iş yerinde bulunan kişiler tarafından belgelendiğini akabinde haklı ve kanuna uygun bir şekilde iş sözleşmesinin sonra erdirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalının feshin haklı olduğunu ispatlayamadığı, fesih sırasında iş yerinde 30 ya da daha fazla işçi çalıştırmamakta olduğunun araştırma ile anlaşıldığı, üç dava ön şartının birlikte bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler.

Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir.

Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Somut olayda, davalı şirketin ana sözleşmesi ile, davacıya ait SSK vizite kağıdı ve Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğu'nun yazılarında, .... San. ve Tic. A.Ş.(fab) nin gösterilen adresi, dava dışı ...... Şirketinin Ankara ilindeki aynı yer adresi olarak belirtilmiş, duruşmada anlatımı saptanan ve davalı şirketin yöneticisi olduğunu, davacı hakkında tutanak düzenlediğini söyleyen davalı tanığı O. G.'ün ........ A.Ş. ne ait işyerinden sigortalı olduğu belirlenmiş, bu durumda davacının gerçek işvereninin davanın yöneltildiği davalı şirket mi, yoksa adı geçen dava dışı şirket mi olduğu hususunda tereddüte düşülmüştür.

Bu nedenle, mahkemece öncelikle davacının gerçek işvereninin hangi şirket olduğu ve davanın doğru hasma yöneltilerek açılıp açılmadığı belirlenmeli, bundan sonra davalı şirketle dava dışı .... Tic.

Anonim Şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, birlikte işverenlik halinin (birlikte istihdamın, ödünç iş ilişkisinin olup olmadığı ) tespit edilmeli, şayet davanın yöneltildiği şirket ile davadışı şirket arasında yönetim birliği ve giderek birlikte istihdam durumu mevcut ise her iki şirketin işçi sayısı dikkate alınarak; işin esası incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmeli, birlikte istihdam olgusunun ya da davalı şirketle dava dışı şirketin birlikte sorumluluğunu gerektirecek bir durumun mevcut olmadığı sonucuna varılırsa işçi sayısı yönünden davanın reddine karar verilmelidir.

Davacının iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediğinin belirlenmesi bakımından fesih tarihinde çalışan işçi sayısının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir.

Mahkemece dava dışı şirketin iş sözleşmesinin feshi tarihindeki işçi sayısı, davalı şirketin aynı tarihteki şirket ortakları ve Yönetim Kurulu üyelerinin kimler olduğu, davalı şirketle dava dışı şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığı ve buna dayalı olarak her iki şirketin birlikte yönetilip yönetilmediği, birlikte istihdam durumunun mevcut olup olmadığı tespit edilmeden ve davanın doğru hasma yöneltilip yöneltilmeyeceği araştırılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.