Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/13972 K.2012/8091

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının Haziran 2009 tarihinden itibaren yaklaşık 17 aylık sürede toplam 305 gün rapor aldığını, son olarak 05.07.2010-05.09.2010 tarihleri arasında 47 gün, 06.09.2010-07.11.2000 tarihleri arasında 110 gün olmak üzere toplam 157 günlük rapor ibraz ettiğini, davacının bankada 25.12.2007 tarihinde çalışmaya başladığından ihbar süresinin 6 hafta olduğunu, altı haftalık ihbar süresini altı hafta geçmesine rağmen işe başlamadığını, müvekkil bankanın 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin 1. bendine göre fesih hakkı doğduğunu, banka tarafından hizmet sözleşmesinin ilgili maddeye göre feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, doğum ve gebeliğe dayanan devamsızlık hallerinde işverenin bildirimsiz fesih hakkının kullanılmasında 4857 sayılı Kanun'un 25/I ve 74. maddelerindeki sürelerin birlikte dikkate alınması gerektiği, davacının işyerinde çalışma süresine göre bildirim süresinin altı hafta olduğu, davalı işveren için 4857 sayılı Kanun'un 25/I-a maddesindeki fesih hakkının 4857 sayılı Kanun'un 74. maddesindeki süre gözetilerek 16+6+6 haftalık süreyi aşan devamsızlık halinde söz konusu olabileceği, davacının raporlu olduğu süreler dikkate alındığında, devamsız kaldığı sürenin belirtilen süreyi aşmadığı nedeniyle feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık iş sözleşmesinin işverence haklı nedene dayalı olarak feshedilip feshedilmediği, 4857 sayılı Kanun'un 74. maddesinde belirtilen doğum sonrası 8 haftalık sürenin 25/1. maddesinde belirtilen süreye doğum öncesine kaydırılarak eklenip eklenemeyeceği noktasındadır.

4857 sayılı Kanun'un 25/I-b(a) maddesinde, "İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda, işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkının;

belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğacağı, doğum ve gebelik hallerinde bu sürenin 74. maddedeki sürenin bitiminde başlayacağı, aynı Kanun'un 74. maddesinde, "Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamalarının esas olduğu,

çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre ekleneceği, ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçinin isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabileceği, bu durumda, kadın işçinin çalıştığı sürelerin doğum sonrası sürelere ekleneceği, kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak sürelerin, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılacağı, öngörülen sürelerin işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabileceği,

bu sürelerin hekim raporu ile belirleneceği, belirtilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının 25.12.2007-26,09.2010 tarihleri arasında müdür yardımcısı olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 29.09.2010 tarihli fesih bildirimi ile, davacının raporlar aldığı, son olarak 05.07.2010-05.09.2010 tarihleri arasında rapor aldığı, bu raporu 06.09.2010-07.11.2010 tarihine kadar uzattığı, bu sağlık sorunları sebebiyle bankaya faydalı olamayacağının düşünüldüğü, alınan rapor sürelerinin 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen bildirim sürelerini 6 hafta aştığı belirtilerek 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin I. fıkrasınca 27.09.2010 tarihi itibariyle kıdem tazminatı ödenerek feshedildiği,

davacının 23.02.2010-25.02.2010 arası 2 gün, 31.08.2009-10.09.2009 arası 9 gün, 03.11.2009- 14.12.2009 arası 41 gün, 28.08.2009-31.08.2009 arası 1 gün, 06.07.2009-10.07.2009 arası 5 gün, 10.09.2009-19.09.2009 arası 9 gün, 24.09.2009-24.10.2009 arası 30 gün, 30.10.2009- 28.11.2009 arası 30 gün, 27.10.2009-28.10.2009 arası 2 gün, 08.06.2009-17.06.2009 arası 8 gün, 01.08.2009-01.09.2009 arası 30 gün, 10.09.2009-19.09.2009 arası 9 gün, 24.09.2009- 24.10.2009 arası 30 gün, 06.07.2009-13.07.2009 arası 8 gün, 18.06.2009-28.06.2009 arası 10 gün, 05.05.2010-05.07.2010 tarihleri arasında 60 gün,

05.07.2010-05.09.2010 tarihleri arasında 60 gün ve 06.09.2010-07.11.2000 tarihleri arasında 61 gün rapor aldığı aldığı, iş sözleşmesinin feshine konu aldığı raporları hamilelik nedeniyle aldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, 4857 sayılı Kanun'un 74. maddesinde doğum öncesi çalışma yasağı olan sürenin doğum sonrasına aktarılabileceğine dair düzenleme olmasına rağmen doğum sonrası çalışma yasağı süresinin doğum öncesine aktarılabileceğine dair hüküm bulunmaması karşısında, doğumdan sonraki dönemde çalışma yasağına ilişkin 8 haftalık sürenin doğum öncesine aktarılamayacağı kabul edilerek, öncelikle davacının hamilelik döneminde doktor raporu ile saptanmış muhtemel doğum tarihi ile doğumun gerçekleştiği tarihin belirlenmesi,

davacının rapor süresinin doğum öncesi 8 haftalık çalışma yasağının başladığı tarihe göre ihbar önelini 6 hafta geçip geçmediğinin tesbit edilmesiyle davacının doğum öncesi çalışma yasağı süresinin artırılmasını gerektirir doktor raporu olup olmadığı da gözetilerek sonuca gidilmesi gerekir.

Başka bir anlatımla doğum tarihinden geriye doğru 8 haftalık sürenin başlangıcı tesbit edilmeli, bu tarihten geriye doğru raporlu süreler 4857 sayılı Kanun'un 25/I. maddesinde belirtilen süreye ihbar süresinin eklenmesiyle bulunacak süreyi aşmış ise davanın reddedilmesi, aşmayıp koruma süresi içinde sona ermekte ise şimdiki gibi karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.