Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/14645 K.2012/7567

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 21/11/2003-28/02/2006 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın işveren tarafından sona erdirildiğini, fesih sebebi ile Gebze 2. İş Mahkemesinin 2006/305 esas sayılı dosyası ile işe iade davası açtıklarını, yapılan yargılama sonucu davacının işe iadesine karar verildiğini, söz konusu kararın Yargıtay tarafından onandığını, kararın kesinleşmesi üzerine işverene başvurusuna rağmen işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, işe başlatmam tazminatı ve boşta geçen süreye ilişkin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili kanunun öngördüğü tazminatların işveren tarafından ödenmek istendiğini, ayrıca Toplu İş Sözleşmesinin davacının işten ayrılmasından bir aydan fazla bir zaman geçtikten sonra yapıldığını, bu sebeple TİS haklarından yararlanmasının mümkün olmadığını, yine davacının 07/06/2007 tarihine kadar olan emsal ücret artışı ve en yüksek mevduat faizi taleplerinin de yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, hesap bilirkişisinin yaptığı hesaplamaya itibarla davanın davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki itirazları yerinde değildir.

2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir.

Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.

İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, yoksa, dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Somut olayda davacının boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı 28.04.2008 tarihli hesap bilirkişisi raporunda işveren tarafından bildirilen davacının işyerinden ayrılma tarihi olan 28.02.2006 tarihindeki ücret üzerinden hesaplama yapılmış, yapılan hesaplamaya tarafların itirazı üzerine mahkemece hesap bilirkişisinden alınan ek raporda ise feshin kesinleştiği 07.06.2007 tarihindeki brüt 658,40 TL ücret üzerinden belirlenen 792,40 TL ücret seviyesinden yapılan hesaplamaya itibarla boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı hüküm altına alınmıştır.

Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Davacının feshin kesinleştiği tarihte alabileceği ücret üzerinde yapılan hesaplamaya itibarla boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması hatalı olmuştur.

3-Davacı dava konusu işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların dava tarihinden itibaren faizi ile tahsilini talep etmiş, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek ıslah edilen kısım için de dava tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmuştur. Davacının işe başlama başvurusunda bulunduğu 30.04.2007 günlü ihtarnamede açıkça işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesini isteyerek işvereni usulüne uygun olarak temerrüde düşürmediği halde ıslahla arttırılan kısım için ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yerine hüküm altına alınan miktarın tamamına dava tarihinden faize hükmedilmesi de hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş davacının işyerinden ayrıldığı 28.02.2006 tarihinden itibaren işyerinde çalışması devam ediyormuş gibi yapılan ücret artışları dikkate alınarak yukarıdaki ilkeler doğrultusunda hesap bilirkişisinden yeniden hesaplama yapılmak üzere ek rapor alınarak dosyadaki tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.