Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/15187 K.2012/7727

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini ileri sürerek fesih işleminin iptali ile müvekkilinin işe iade edilmesine, işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarının sekiz aylık ücreti tutarında tayinine, çalıştırılmaması halinde bu süre içinde doğacak ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın işe devam etmediğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; taraflar arasındaki iş sözleşmesinin, davalı işverence devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda, davalı işveren 28.05.2009 tarihi Disiplin Kurulu kararı ile davacının 21.04.2009, 22.04.2009, 11.05.2009, 12.05.2009, 13.05.2009, 14.05.2009 ve 20.05.2009 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz işe devam etmediği gerekçesi ile 4857 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendine dayalı olarak iş akdini feshetmiştir. Dosya içerisine, Disiplin Kurul Kararında gösterilen tarihlere ilişkin devamsızlık tutanakları ibraz edilmiş ise de, bu tutanaklarda imzası bulunan ..., ... ve ... davalı tarafça tanık olarak dinletilmemiştir .

Davacı devamsızlık tutanakların gerçeğe aykırı olarak, işveren tarafından tek taraflı düzenlendiğini ileri sürmektedir. Devamsızlık tutanaklarında gösterilen tarihlerde davacının işe devam etmediği tanık beyanları ile doğrulanmadığından, davalı işverenin feshe neden olarak gösterdiği devamsızlığı yeterli delillerle kanıtladığından bahsedilemez. İşveren tarafından gerçekleştirilen fesih geçerli sebebe dayanmamaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.