Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/17970 K.2012/10435

Davacı vekili; davacının iş sözleşmesinin 01/06/2010 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, fesih işleminin 31/05/2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, iş sözleşmesinin montaj işçiliği -B ve boyahane alan müdürlüğü pistole boyacılığı -C görevlerini kabul etmemesi sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi gereğince feshedildiğini, davacının bel fıtığı rahatsızlığına ilişkin doktor raporu olduğunu, davalının raporu hiçe sayarak 40-50 kg ağırlığındaki metal parçaların taşındığı zor ve ağır işte istihdam ettiğini, buna rağmen rahatsızlığının ilerlemesini göze alarak ekonomik kriz nedeniyle verilen işleri layıkıyla yerine getirdiğini,

ancak daha ağır işlerde çalıştırılmak istenince rahatsızlığı sebebiyle yapamayacağını beyan etmesi üzerine işine son verildiğini, iş sözleşmesi feshinden sonra ağır işlerde çalışamaz raporu aldığını ve bu sebeple imalat ve hat dışında çalışmak istediğini söylediğini, ancak davalı şirketin kendisini boyahanede çalıştırmak üzere gönderdiğini, boyahane müdürünün de rahatsızlığından dolayı müvekkilini iş başı yaptırmadığını, işverenin kötü niyetli olduğunu belirterek, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirketin davacı ile hiçbir husumetinin bulunmadığını, davacıyı kasten ve kötüniyetle ağır işlerde çalıştırma ve iş şartlarını ağırlaştırma gibi bir durumun söz konusu olmadığını, en son olarak iki farklı iş değişikliği önerildiğini, ancak davacının değişikliği kabul etmediğini, ayrıca davacının hiç bir değişiklik teklifinde sağlık sorununu gerekçe göstermediğini, bel fıtığı olması nedeniyle çalıştığı bölümlerde hep hafif işler verildiğini, montaj işçiliği -B görevine yapılan teklifin elden verildiğini, 3 gün sonra hiç bir gerekçe göstermeksizin el yazısı ile görevi kabul etmediğini bildirdiğini,

davacının aldığı hak ve ücretler ile mevcut kademe de aynı kalmak kaydıyla pistole boyacılığı -C görevinin önerildiğini, ancak bu işi de kabul etmediğini, her iki iş değişikliğini de kabul etmediği için kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacıya iş değişikliği tekliflerinin genel bir tanımlama ile yapıldığı, davacının sağlık raporları ve işyeri hekiminin görüşü dikkate alınarak fiili olarak yapması gereken işlerin tanımı yapılıp davacıya teklif edilmediği, bundan dolayı davacının fiili olarak yapacağı işi bilemediğinden dolayı genel olarak teklif edilen işi kabul etmemesinin normal olduğu, işverenin iyiniyetle hareket etmediği, iş sözleşmesi feshinin geçerli bir sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Somut olayda davacının davalı işyerinde çalıştığı bölümdeki işin taşerona (alt işveren) verilmesinden sonra davacıya işyeri bünyesinde başka iş önerdiği, davacının önerilen işleri sağlık sebebiyle kabul etmediği ve önerilen işleri yapmayı kabul etmemesi üzerine işverence bu durumun geçerli sebep sayılarak iş sözleşmesinin feshi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki belgelerden davacının bel fıtığı hastası olduğu anlaşılmakta ve fesihten sonrada davacının aldığı sağlık raporunda da bu rahatsızlığının bulunduğu tespit edilmektedir.

Bu durumda davalı işverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında ki yükümlülüğü yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi bunun içinde davacıya tebliğ edilen fakat kabul etmediği işlerin davacının rahatsızlığına göre “yapabileceği işler” olup olmadığı saptanmalı ve bundan sonra sonuca gidilmelidir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda sadece görev tanımı belirlenip tebliğ edilmesi gerektiği değerlendirilmiş ise de az önce açıklanan doğrultuda bir inceleme ve değerlendirme içermemektedir.

Açıklanan sebeplerle gerekirse keşifte yapılarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp davacıya önerilen işlerin davacının rahatsızlığı da dikkate alınarak kabul etmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesi, önerilen işlerin mevcut rahatsızlığa rağmen yapabileceği işler olduğunun tespiti halinde davanın reddine, aksi halde işverenin gözetim borcu kapsamında olan yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu kabul edilerek şimdiki gibi sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalıdır.