Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/3663 K.2011/6505

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence tek taraflı olarak askıya alınmak suretiyle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının 5620 sayılı Kanun gereğince iş sözleşmesinin askıya alındığını, iş sözleşmesinin feshedilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının, 5620 sayı Kanunun gereğince 2008 yılı çalışma süresinin 20/08/2008 günü sona ermesi nedeni ile 2009 yılında 5 ay 29 gün çalışmak üzere işten çıkarıldığı, bu kararın 20/08/2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, buna göre eldeki davanın yasal süresi içinde açıldığı, davalı kurumun iş güvencesi kapsamında bir iş yeri olduğu, davalı kurumda 2006 yılında 15 işçinin usulüne uygun vize kapsamında çalıştığı, davacının bu işçiler arasında olduğu, bu nedenle sürekli işçi kadrosuna geçirilme şartlarını taşıdığı, buna göre iş sözleşmesinin davalı iş veren tarafından tek taraflı olarak askıya alınmasının fesih mahiyetinde olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 04.04.2007 tarihinde kabul edilen ve 21.04.2007 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kanunun 1, 2, 3, geçici 1 ve 3. Maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunun 18, 19, 20 ve 21. maddeleridir.

5620 sayılı Kanunun m.1.de bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usûlüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.

5620 sayılı Kanunun geçici m.1’ e göre “kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3.maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 ayda az olmak üzere bu Kanunun 3.maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir”.

Maddenin 2.fıkrasında sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3.maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı belirtilmiştir.

Yine maddenin 3.fıkrasına göre maddenin birinci ve ikinci fıkrası kapsamına girenlerin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazandıkları tarihte iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenerek feshedilir.

Sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımayan işçinin iş sözleşmesi bu nedenle feshedilemez. 5620 sayılı İş Kanunu geçici m.1 uyarınca her yıl altı ayı geçmemek kaydıyla usulüne uygun olarak vizesi alınacak geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi askıya alınabilir.

İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek “fesih” mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez.

Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak “tek taraflı” işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekecektir.

5620 sayılı Kanun belli bir yaş sınırında olma ve emekliliğe hak kazanma koşullarını taşımayanların geçici işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bunlar haricinde kalan geçici işçiler, sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşısın taşımasın iş sözleşmeleri anılan kanuna dayanılarak doğrudan feshedilemez.

Kanunda belirtilen yaş sınırında olmayan ve emekliliğe hak kazanmayan geçici işçiye, 5620 sayılı Kanununa dayanılarak iş sözleşmesi feshedilmeden önce yine kanunda belirtilen süre ile sınırlı olmak kaydıyla vizesi yapılacak geçici iş pozisyonda çalıştırmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması teklif edilmelidir. Kanuna göre mümkün olan bu işlem, aynı zamanda feshin son çare olması ilkesinin de gereğidir.

İşçinin yapılan teklifi kabul etmemesi halinde yapılacak fesih geçerli nedene dayanacaktır. Bu nedenle sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartları taşımayan işçinin geçici iş pozisyonda çalışmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması yolu denenmeden doğrudan feshe başvurulması feshin geçersizliğine yol açacaktır.

4857 sayılı İş Kanunun 18, 19, 20 ve 21.maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. “Fesih” olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.

Somut olayda davalı yanında ilk işe girişinde 21.04.2004 tarihinde mevsimlik temizlik işçisi olarak işe alındığı ve 2008 yılı içerisinde yasanın öngördüğü 6 aylık çalışma süresini doldurmadığı, işverenin 20.08.2008 tarihli yazısında davacının iş aktinin 5620 Sayılı Yasa gereğince askıya aldığının bildirildiği görülmüştür. Bu durumda davacının iş sözleşmesi 5620 sayılı Yasa hükmü gereğince askıya alınmış olduğundan artık fesihten sözedilemeyeceğinden davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir