Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/3909 K.2011/6685

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, toplamda işyerinde 4 güvenlik görevlisinin görev yaptığını güvenlik görevlilerinin en temel görevlerini işyerinde mal ve can güvenliğini sağlamak ve bunlara bir zarar geldiğinde duruma derhal müdahale ederek durumdan işvereni haberdar etmek olduğu halde davacı ve diğer güvenlik görevlilerinin işyerinde postabaşının yaptığı yolsuzluklardan uzun süredir haberdar oldukları halde bu durumdan işyeri yetkililerini haberdar etmemeleri ve durumu gizlemeleri nedeniyle yazılı iş değişikliğinin teklif edildiği davacını bunu kabul ettiğine ilişkin herhangi bir beyanda bulunmaması nedeniyle iş aktinin sona erdirildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacıya iş değişikliği teklif edildiği halde buna ilişkin işçinin imzası olmayan bir tutanak olduğu davacının fesih tarihine kadar çalışmasını sürdürdüğü halde toplu iş sözleşmesini 22. maddesine göre rızası olmadan iş değişikliği de mümkün olmadığı halde herhangi bir yazılı savunması alınmadan iş aktinin feshinin geçerli nedenle fesih olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinde genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.

İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.

İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının işe güvenlikçi olarak girdiğini, davacının ve diğer iki güvenlikçi arkadaşının bu görevden alınıp boyahane, taşlama gibi hiç anlamadıkları bir işe verilmek istenmelerinde davalı işverenin iyi niyetli olmadığını ileri sürmüştür.

Dosyada yer alan 25.09.2009 tarihli iş değişim formu ile davalı işveren tarafından güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının kadro düzenlemesi sonucu terbiye işçisi olarak görevlendirilmek istendiği, davacının bu değişikliğe ilişkin değişim formunu imzalamaktan imtina ettiği, davalı işverenin 05.10.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile iş değişimi kabulü ile ilgili belgenin bildirilmesine rağmen 6 iş günlük süre sonunda buna ilişkin herhangi bir bilginin iletilmemesi nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 22. maddesi gereği kıdem ve ihbar tazminatının ödenerek iş aktinin feshedildiği bildirilmiştir.

Davalı işverenin görev değişikliğine gitme gerekçesi ise dosyada örneği yer alan aynı gerekçe ile iş akti feshedildiği için Kayseri 3. İş Mahkemesinin 2009/1422E sayılı dava dosyasında davacı olan güvenlik görevlisi Onur Özkanın işverene hitaben yazdığı delekçedir.

Dilekçe içeriğinden ise bu işçinin 01.11.2007 tarihinden itibaren işyerinde çalıştığı firmayla hiçbir sorunun olmadığı ancak yaşanan usulsüzlükler karşısında maddi zararı bulunsa da sessiz kalmayı içine sindiremediğini belirterek yapılan usulsüzlüklerin bir dosya halinde işverene bildirildiği,

işyerinde güvenlik uzmanı ve işletme sorumlusu olarak çalışan davalı işveren tanığı anlatımlarından da davacı ve diğer güvenlik görevlilerinin geçmiş 1,-1.5 yıllık hatalarla ilgili olarak bir kitapcık halinde belge verdiklerini,

belge içeriğinden güvenlik amiri olarak çalışan postabaşı konumundaki işçinin işyerinden yaptığı hırsızlıkların ortaya çıkarıldığı o işçinin işine derhal son verilirken davacı ve diğer iki güvenlik görevlisine ise durumu uzun süredir bilmelerin rağmen yetkililere iletmedikleri için güvenlik zafiyeti olduğu düşünülerek üretim işinin önerildiği ve davacıların bu iş değişikliğini kabul etmemeleri nedeniyle iş aktinin feshedildiği anlaşılmıştır.

İşyerinde vardiya güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının asıl görevi işyerinde mal ve can güvenliğinin sağlanmasıdır. Davacının görevi olduğu halde uzun süre vardiya postabaşının hukuk dışı eylem ve işlemlerine sessiz kalarak durumu işveren yetkililerine bildirmeyerek işverenin güvenini sarstığı açıkça ortadadır. Bu durumda davacıyı güvenlik görevlisi olarak çalıştırmaya devam etmesi işverenden beklenemez.

İş Kanunu’nun 18.maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır.

Davacının bu eylemlerinin karşılıklı güveni sarsacak eylemler niteliğinde olduğu bu eylemlerin 4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( h) bendinde belirtilen şekli ile haklı fesih oluşturacak boyutta olmasa bile geçerli feshin nedenlerini oluşturacak nitelikte olduğu, buna rağmen işveren tarafından olayda geçerli nedenle iş sözleşmesi feshedilmeyerek başka bir iş teklif edildiği, işçinin değişiklik önerisini 6 iş gününde kabul etmediği, işverenin ise bu iş değişikliğinin geçerli nedene dayandığını kanıtlamış olduğu anlaşılmakla davanın reddi gerekirken aksine düşüncelerle kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.