Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/4093 K.2011/7195

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin yetersizliği nedeni ile feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur.

Mahkemece, davacının sağlık nedeniyle almış olduğu raporlar dolayısıyla performansını yükseltemediğine ilişkin fesih gerekçesinin yerinde olmadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir.

Yeterlilik, bir görevi icra etmek ve görevin gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmek için ihtiyaç duyulan yetenek, bilgi ve becerileri ifade eden bir kavramdır. Bu kavram, belirli bir görevi ya da rolü kabul edilebilir bir düzeyde yerine getirmek için sahip olunması gereken bilgi ve beceriyi, kısaca donanımı vurgular.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır. İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve

mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.

İşçinin aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmasının iş sözleşmesinin geçerli fesih nedenini oluşturabilmesi için, iş sözleşmesi feshedilen işi ile aynı veya benzer işi gören işçinin verimi arasında bir karşılaştırma yapılır. Bu konuda işveren, işçinin verimindeki eksikliği tespit etmek için tam bir veri araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu karşılaştırma yapılırken, her insanın farklı yapı ve farklı çalışma kabiliyetine sahip olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

Kuşkusuz işçinin verim düşüklüğünün yaşlanma gibi bünyedeki doğal bir gelişime dayanması hâlinde işveren, işçinin verim ve performans düşüklüğüne katlanmalıdır. İş sözleşmesinin geçerli feshi, ancak, işçinin ilgili işyerinde çalışabilmesi için aranan profile bütünüyle artık uymadığının kabul edilebildiği an mümkün olabilecektir.

Ancak, verimi düşen bir işçinin iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, ilgili işçinin kendi verim ve performans profiline uyan başka bir işte çalışmaya devam etmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. İşte bu bağlamda yapılacak araştırma sonucunda işçinin başka bir işe nakli mümkün görülmüyorsa, işveren iş sözleşmesini geçerli olarak feshedebilecektir.

Keza, işçinin çalıştığı işte çalışabilme için istenen profil, devamlı olarak gelişen ve yenilenen bir mesleki bilgiye sahip olunmasını gerektiriyorsa, işçiye bu profile uygun bilgiyi edinebilmesi için fırsat verilmelidir.

Somut olayda davacının davalı işveren yanında 19.12.1994 - 30.09.2009 tarihleri arasında tıbbi satış temsilcisi olarak çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin 30.09.2009 tarihli bildirim ile 27.07.2009 - 14.09.2009 tarihleri arasında 5 kez toplam 50 gün süre ile muhtelif sağlık kuruluşu ve doktorlardan istirahat alarak “işinizi gerektiği şekilde yapmayı devamlı olarak etkileyen hastalık” sebebiyle görevli bulunduğunuz bölgede tanıtım ve satış görevini yerine getiremediğiniz ve ayrıca 17.02.2008 - 20.05.2009 tarihleri arasındaki toplam 4 kez birer aylık verilen sürelere rağmen performansınızı yükseltemediniz demek suretiyle sona erdirildiği

görülmüştür. Dosyada mevcut iş göremezlik belgelerinden davacının 27.07.2009, 06.08.2009, 12.08.2009, 24.08.2009 tarihli raporlarla fesih bildiriminde vurgulandığı üzere istirahatlar aldığı anlaşılmaktadır.

İşveren fesih gerekçesinde 4857 sayılı yasanın 18. maddesi uyarınca işçinin işini gerektiği gibi görmesini engelleyecek hastalık sebebine dayanmış olmakla, mahkemece bu durumda yapılacak iş; Davacının rapor almasını gerektiren rahatsızlığının işini devamlı surette görmeyi ve verimliliğini engelleyecek nitelikte olup olmadığının tam teşekkülü Eğitim ve Araştırma Hastaneleri ya da Üniversitelerin Akademik Konseylerinden alınacak rapor kapsamıyla bunlara itiraz halinde ise Adli Tıp Kurumundan alınacak rapor uyarınca tespit edilerek oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O halde davalı işveren vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.