Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/8278 K.2012/1301

Davacı vekili davalı şirkete ait işyerinde 2001 yılından iş sözleşmesinin feshedildiği 28/04/2010 tarihine kadar değişik firmalardan devir alınmak suretiyle bu işyerinde çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 01/10/2003 ve 06/05/2010 tarihleri arasında Bölge Müdürü göreviyle Konya ilinde yerleşik olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 23 Nisan 2010-24 Nisan 2010 tarihleri arasında işyerinde izinsiz olarak iki gün işyerinde olmadığı ayrıca, en az ayda bir kez ikili hekim ziyaretinde bulunmadığını matbu form olan Coaching formlarını, çalışma programlarını, senkronize adı verilen programa dijital ortamda günlük olarak bilgi babında girmesi gerekirken girmediğinden birkaç kez uyarıldığı halde yerine getirmediğinden dolayı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g ve h. maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının işyerini terk ettiği 23-34 Nisan günlerinin tatil günleri olduğundan işgünü sayılmadığı, davacının gerekli hekim ziyareti yapmadığı hususunda yeterli kanıt olmadığı, yine bilgisayarda senkronize adı verilen programa dijital ortamda günlük ortamda görülmediği iddiası da kanıtlanılamadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının sekiz aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

Karar davalı şirket vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı işçinin davalı şirkete ait işyerinde 01/10/2003 ve 06/05/2010 tarihleri arasında Konya Bölge Müdürü olarak çalıştığı, davalı işveren tarafından davacının feshe dayanak yapılan olaylar nedeni ile savunmasının alındığı, davacının

28/04/2010 günlü savunmasında 23.04.2010 günü A.Ü.’ın isteği üzerine Antalya’ya götürdüğünü, aynı zamanda resmi tatil olduğundan izin almadığını, bu sürede telefonun çekmemesinden kaynaklı problem olabileceğini, şirketin gelen maillerle ilgili gereğini hemen yaptığını doktor yanında olduğundan çalışma esnasında telefona bakamadığı vaki olduğunu beyan ettiği iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 06/05/2010 tarihli fesih bildirimi ile 23 Nisan 2010-24 Nisan 2010 tarihleri arasında işyerinde izinsiz olarak iki gün işyerinde olmadığı ayrıca, en az ayda bir kez ikili hekim ziyaretinde bulunmadığını matbu form olan Coaching formlarını,

çalışma programlarını, senkronize adı verilen programa dijital ortamda günlük olarak bilgi babında girmesi gerekirken girmediğinden birkaç kez uyarıldığı halde yerine getirmediğinden dolayı 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g. ve h. maddesi gereğince feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacı çalışanın devasızlık yaptığı 23-34 Nisan günlerinin tatil günleri olduğundan işgünü sayılmadığı, davacının gerekli hekim ziyareti yapmadığı hususunda yeterli kanıt olmadığı gerekçesiyle davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli olmadı sonucuna varılmışsa da dosya içeriğinden devamsızlık yapıldığı iddia edilen günlerde çalışma olup olmadığı anlaşılamamaktadır.

Buna göre mahkemece 23- 24 Nisan günlerinde işyerinde çalışma olup olmadığı araştırılarak çalışma yapıldığının tespiti halinde üst üste iki gün izinsiz ve mazeretsiz devamsızlığın fesih için haklı neden oluşturacağı düşünülmeli, üst üste iki gün izinsiz ve mazeretsiz devamsızlık olgusunun sabit olması halinde işveren aracı ile görev mahalli dışına çıkılıp çıkılmadığı,

çıkılmış ise bu durumun haklı yada geçerli neden oluşturup oluşturmayacağı irdelenmeli, ayrıca davacının günlük çalışma raporlarının bilgisayarda senkronize adı verilen programa dijital ortamda günlük ortamda görülmediğinden işlerin aksamasına yol açtığı savunması üzerinde de gereği gibi durulmalı ve bu konuda gerekirse bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak davalı işverene ait bilgisayar sistemi inceletilmeli, bütün bu hususlar yerine getirildikten sonra dosyadaki deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Kabule göre de davacının işyerindeki kıdemi ve fesih nedeni dikkate alındığında işe başlatmama tazminatının davacının beş aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde davacının sekiz aylık ücreti tutarında belirlenmesi de hatalı olmuştur.