Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/8510 K.2012/2124

Davacı işçi, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen dört aylık süre ücreti, fazla çalışma ücreti, milli ve dini bayram ücreti, hafta tatili ücreti ile ihbar ve kıdem tazminatı ödetilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, davacının açtığı işe iade davası neticesinde 10/11/2009 tarihli ihtarname ile işe başlatılması talebinin davalı şirket tarafından keşide edilen 15/12/2009 tarihli ihtarname ile kabul edildiği, bu ihtarname ile davacının beş iş günü içinde Çimsa işletmesinde aynı görev ve şartlarla iş başı yapmasının talep edildiğini, dört aylık boşta geçen süre ücretinin ve ilama dayalı diğer alacaklarının yapılacak icra takibinin akabinde ödeneceğinin bildirildiğini, ancak davacının davalı şirketin işe iade davetine ne sözlü, ne de yazılı cevap vermediği ve davacının işe başlatılamadığını,

bu durumda davacının işe başlatılma tazminatı ile çalıştırılmayan ücret alacağı bulunmadığını, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, haftalık toplam 45 saat çalışma yapıldığını, ayrıca resmi ve dini bayramlarda çalışılmadığını, istisnai durumlarda yapılan fazla çalışmaların kaydının tutulduğu ve ücretlerinin ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacı tarafın Adana 4. Noterliği'nin 22/12/2009 tarih ve 39426 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işverenin işe davet yazısı üzerine 17/12/2009 tarihinde işyerine gittiklerini ancak işe alınmadıklarını bildirdiğini, işverence davacının işe başlamak için işyerine gelmediği yönünde herhangi bir karşı ihtarnamesi olmadığı gibi, buna ilişkin herhangi bir tutanak da sunulmadığını, davacının işverenin işe başlatma ihtarnamesine icabet ederek işe başlamak için işverene başvurmasına rağmen işverence davacının işe başlatılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde belirtilen iş güvencesi hükümlerinin amacı, işverenin iş sözleşmesini meşru ve makul görülebilecek bir neden olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi, dolayısıyla iş ilişkisinde sürekliliğin sağlanmasıdır. Sözü edilen düzenlemeler, işverene emredici kurallarla bir takım yükümlülükler getirmekle birlikte, işçinin de yasanın bu korumasından yararlanması için dürüstlük kurallarına uygun davranması gerekir. Başka bir anlatımla iş ilişkisinde sürekliliğin sağlanması noktasında işçi de dürüstlük kurallarına uygun olarak kendisinden beklenen davranışları ortaya koymalıdır. Bu nedenle, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemi ile açılan davada hedef işe başlatılma olmalıdır.

Somut olayda, davalı işveren fesihten sonra davacıya işe başlaması için çağrıda bulunmasına rağmen, davacı işçi, haklı bir neden ileri sürmeden bu davete icabet etmemiştir. Dosya içeriğine göre, davacı işçinin iş sözleşmesinin 13/02/2009 tarihinde davalı işverence feshedildiği, davacı tarafından dava açıldıktan sonra işverence 15/12/2009 tarihli noter ihtarnamesi işe başlaması istendiği halde davacının haklı bir neden olmadan işbaşı yapmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemenin gerekçesinde, işverence davacının işe başlamak için işyerine gelmediği yönünde herhangi bir karşı ihtarnamesi olmadığı belirtilmiş ise de, davacının 22/12/2009 tarihli işe gittiğini, ancak işe alınmadığını bildiren noter ihtarnamesine karşılık, işverence davacıya gönderilen 05/01/2010 tarihli noter ihtarnamesinde, davacının işe gelmediği belirtilmiştir.

Ayrıca, davacı tanıkları da davacının işe gelip başladığı konusunda beyanda bulunmadıkları gibi, davacının sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinden, davacı işçinin de işe davet edildiği tarihlerde başka bir işyerinde çalıştığı dikkate alındığında davacının işe başlama iradesi bu sebeple de mevcut değildir.

Davacının bu davranışı, iş ilişkisinin devamı ile ilgili talebinde samimi olmadığını, nihai hedefinin feshin geçersizliğine bağlı tazminat ve alacakları almak olduğunu göstermektedir. Ne var ki, salt bu amaca yönelik talebin iş güvencesi hükümlerince korunması mümkün değildir. Çünkü İş Hukuku mevzuatımızda işçiye işe başlama ile tazminat isteme arasında bir seçimlik hak tanınmamıştır.

Davacı sözü edilen davranışı ile dava açma hakkını kötüye kullanmak suretiyle işverence yapılan feshi geçerli hale getirmiştir. Bu nedenle, mahkemece davacının işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarının kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Öte yandan, davalı işverence 13/02/2009 tarihinde yapılan fesih geçerli hale geldiğinden, işçilik alacaklarının da 13/02/2009 tarihindeki ücret ve kıdeme göre hesaplanması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi de hatalıdır. O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.