Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/9193 K.2012/3071

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının mevsimlik işleri yapmak üzere geçici işçi olarak istihdam edildiğini, kanuni zorunluluk nedeniyle iş sözleşmesinin sonlandırıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece fesih bildiriminin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesine aykırı olarak yazılı yapılmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 04.04.2007 tarihinde kabul edilen ve 21.04.2007 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kanun'un 1, 2, 3, geçici 1 ve 3. maddeleri, 4857 sayılı Kanun'un 18, 19, 20 ve 21. maddeleridir.

5620 sayılı Kanun'un madde l'de bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam altı ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.

Sözü edilen Kanunun madde 3'e göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir mali yılda altı aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her mali yılda maddede belirtilen mercilerden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl özel idareleri ile

bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usûl ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir.

5620 sayılı Kanun'un geçici m.l' e göre "kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda altı aydan az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir". Maddenin 2. fıkrasında sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı belirtilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde öngörülen işgüvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. "Fesih" olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin işgüvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.

Dosya içeriğine göre davacının 5620 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 21.04.2007 tarihinden sonra 01.05.2007 günü dava dışı Büyükşahinbey Belediye Başkanlığında geçici işçi olarak işe başladığı, adı geçen Belediyenin 5747 sayılı Kanun gereğince kapanması ve çalışan işçilerin tüm haklarıyla birlikte davalı Belediyeye devredilmesinden sonra da dava konusu işyerinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

SGK kayıtlarına göre davacının 2007 yılında 254 gün, 2008 yılında 360 gün ve 2009 yılında 120 gün çalışması gözükmektedir. Davalı Belediyece davacıya bildirilen 14.05.2009 günlü yazıda 5620 sayılı Kanun gereğince geçici işçi istihdamının en fazla 5 ay 29 gün olacağından söz edilerek ilgili düzenleme gereği çalışmasının sona erdiği belirtilmiştir.

Yazı içeriği iş sözleşmesinin askıya alındığı izlenimini vermekte ise de, davalı vekili gerek cevap dilekçesinde gerekse temyiz dilekçesinde iş sözleşmesinin feshedildiğini belirttiğinden yapılan işlemin fesih olarak ele alınması gerekmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere kamu kurum ve kuruluşlarında geçici iş pozisyonları için işçi çalıştırılması vize koşuluna bağlanmış bulunmaktadır. Buna göre usulüne uygun vizesi alınmadan geçici iş pozisyonlarında işçinin çalıştırılması halinde geçerli bir iş sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Bu bağlamda davacı işçi yönünden fesihten önceki dönemler için vize alınıp alınmadığı araştırılmalıdır.

Davacı için usulüne uygun alınmış bir vize söz konusu değilse iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmelidir.

Şayet vize alınmış ise bu durumda da iş sözleşmesinin takip eden mali yılda yine vizeye tabi geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınmak yerine feshedilmesinin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmeli; ancak iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı askıda geçecek süre için ücret ve diğer haklar hüküm altına alınmamalıdır. İşe başlatmama tazminatının ödenmesi ise vize dışındaki nedenlerle işe başlatmamaya bağlanmalıdır.