Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/9564 K.2012/3295

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve yasal sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili bankada şubeler arasındaki para ve değerli eşyaların teslim ve taşınması işlerinde görevli olduğunu, söz konusu işlerin de işin ve işletmenin gerekleri nedeniyle ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş.’ye devredildiğini, devre bağlı olarak sözleşmeleri feshedilecek çalışanların davacı dahil gişe yetkilisi kadrosunda çalıştırılma imkanlarının olup olmadığı açısından özel bir şirket tarafından sınava tabi tutulduklarını, davacının en az 101 puan alınması gereken sınavda 34 puan alarak başarısız olduğunu, başka bir kadroda çalışmaya yönelik bir talebinin de bulunmadığını, istihdam olanağının kalmadığının anlaşılması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, feshin geçerli nedene dayandığının işverence kanıtlanamadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı değerlendirmesiyle işe iadeye karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre, davacının başlangıçta tahsildar/şoförlük görevini yaptığı, daha sonra ise yine bankalar arasındaki para transferlerinde gişe yetkilisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davalı bankanın 04/03/2008 tarihinde imzaladığı sözleşmeyle güvenlik ve para nakil hizmetinin uzman olan şirketten alınmasına karar verdiği, ancak planlanan sürede bu hizmeti verecek şirkete hizmetin devredilemediği, devirlerin bölüm bölüm gerçekleştirildiği, bu nedenle alt işveren uygulamasının süreç aldığı, davacının bu süreçte aynı bölümde görev yapan tahsildar/şoförler gibi bankanın diğer bölümlerinde değerlendirilmek üzere sınava tabi tutulduğu, sınavda başarısız olduğu ve 02/02/2009 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Bu hususta belirtmek gerekir ki, anakasa nakit taşıma ve güvenlik işi asli iş olarak düşünülse bile, işin güvenlik yönü daha baskın olduğundan teknoloji ve uzmanlık gerektirdiği açıktır. Yasaya uygun kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve yeni organizasyon bir nevi yeniden yapılanma olup, işyeri içi sebeplerden kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren, güvenlik ve nakit taşıma hizmetini 5188 sayılı yasa kapsamında dışardan satın almış ve bu bölümü organizasyonel yapılanmada kaldırmıştır. Ancak ne var ki alt işveren uygulanması sözleşmesi imzalanmasına rağmen, bu hizmetin tam olarak alt işverene devri zaman almıştır.

Güvenlik ve nakit taşıma hizmetinin öngörülen tarihte alt işverene devredilememesi veya süreç içinde kısmi olarak gerçekleşmesi, tam olarak hizmetin alt işverene devredilmemesi nedeniyle bu hizmet için geçici olarak davalı işveren tarafından işçi istihdam edilmesi, alınan işletmesel kararı ve bu nedenle feshi geçersiz kılmaz.

Keza davalının ilk başta İstanbul merkezinin güvenlik ve nakit taşıma işini alt işveren uygulaması ile temin ettikten sonra, Türkiye çapında da daha sonra uygulamaya koyduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesi de bu sürecin devamı nedeniyle alt işveren sözleşmesinin imzalanmasından bir süre sonra feshedilmiştir.

İşveren, her kısmi devirden sonra süreç içerisinde bu bölümde çalışan ve alt işveren uygulaması ile istihdam fazlası teşkil eden işçileri sınava tabi tutmuş, başarılı olanları bankanın diğer bölümlerinde değerlendirmiş, başarısız olanlarla sınava girmeyi kabul etmeyenleri de çıkarmıştır. Bu fesihler nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin incelemesinden geçen emsal davalarda feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmiştir.

Başlangıçta tahsildar/şoför olarak görev yapan, daha sonra ise yine bankalar arasındaki para transferlerinde gişe yetkilisi olarak çalışan, görev yaptığı hizmetin davalı işveren tarafından alt işveren uygulaması yolu ile temin edilmesi nedeniyle istihdam fazlalığı teşkil eden ve bankacılık hizmetinde değerlendirilmesi için objektif olarak sınava tabi tutulan ancak sınavda başarısız olması nedeniyle başka yerde değerlendirilmesi olanağı kalmayan davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi, işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedene dayanmaktadır.

Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.