Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/10055 K.2012/14303

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin hukuka aykırı olarak işverence fesih edildiğini, İzmir 6. İş Mahkemesinin 2007/525 esas, 2007/219 karar ve 08.05.2008 tarihli kararı ile davanın kabulüne karar verildiğini, kararın Yargıtay 9. H.D.'nin 2008/27914 esas, 2009/14185 karar, 25.05.2009 tarihli kararı ile onanarak kesinleştiğini, davacının kanun süresi içinde işe iade talebinde bulunduğunu, işverence işe başlatılmadığını, tazminat ve alacaklarını eksik ödediğini, 2007 yılı priminin, kıdem tazminatının, dört aylık sürenin eklenmesi ile hak kazanılan yirmi günlük izin ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, 2007 yılı ikramiyesi, yıllık izin ücreti ve eksik ödenen ücret ve işe başlatmama tazminatınnın davalıdan faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, davacıya işe başlatılmayacağının bildirildiğini, işe başlatmama sebebiyle ödenmesi gereken tüm tutarın ödendiğini, davacının hiçbir hak alacağının kalmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının dört ay ücret ve diğer haklardan ve işe başlatmama tazminatından alacağı bulunmadığı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve 2007 yılı için ikramiye alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanun süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ikramiye alacağı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, 4 aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğinden, davacının üç sınıf müşteri ilişkileri yardımcısı olarak 29.01.2003-16.11.2007 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığı, iş sözleşmesinin 6.11.2007 tarihinde işverence feshedildiği, davacının işe iade davası açtığı, İzmir 6. İş Mahkemesinin 2007/525 esas, 2007/219 karar ve 08.05.2008 tarihli kararında davanın kabulüne ve işe iadeye hükmedildiği, hükmün Yargıtay 9. H.D'nin 2008/27914 esas, 2009/14185 karar, 25.05.2009 tarihli kararı ile onanarak kesinleştiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda geçersiz fesih tarihinde yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının Banksis Sendikası üyesi olduğu, iş sözleşmesinin feshinden sonra dört aylık boşta geçen süre içinde 01.01.2008 tarihinden geçerli olmak üzere yeni Toplu İş Sözleşmesi'nin yürürlüğe girdiği, ücretlere %8,5 zam yapıldığı anlaşılmış olup, davacının ücret ve tazminat alacaklarının Toplu İş Sözleşmesi ile ücrete yapılan bu zam dikkate alınarak hesaplanması gerekirken geçersiz fesih tarihindeki Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak yapılan hesaplamalara göre karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.